连越银行信托法律事务部  

金融与金融衍生工具业务为连越的主要业务，也是连越未来大力支持与发展的业务，连越拥有一批长期服务于国有商业银行、信托公司的律师，金融业务律师不但具有银行从业经历，更具有十年以上的银行业务服务经验，近年来逐渐拓展信托业务领域。银行信托法律事务部团队尤其擅长于金融交叉产品法律文件的设计与审查、对基础资产尽职调查以及金融项目的合法合规性出具法律意见书。


-

08
公司分支机构提供担保的效力

《担保制度司法解释》第十一条：公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。 
金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。

金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。 

担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。 
公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。

原条款：

《担保法》第十条：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
《担保法解释》第十七条：企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。
第十八条：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

重点解读

本条解释对分支机构提供担保有效性的判断标准。其对《担保法》及《担保法司法解释》进行了修改，即判断公司或其分支机构是否要承担担保责任的标准，不再以企业法人的分支机构是否取得法人书面授权，而是以担保事项是否经过公司决议程序，作为分支机构担保有效性的判断标准。
此外，金融机构的分支机构的情况比较特殊，司法实践中通常认为，除金融机构的分支机构开立保函外，审查金融机构分支机构是否需要承担担保责任的标准，依然是该金融机构分支机构是否取得金融机构书面授权；
金融机构分支机构在未取得金融机构书面授权，但其营业执照载明的经营范围中包含对外提供担保时，一般认为金融机构分支机构已经取得金融机构的概括授权，亦需对外承担相应的担保责任。本条解释第二款吸收了司法裁判的精神，对此予以了明确。

应对建议：

银行在接受分支机构提供的担保时，应严格要求其提供公司的决议文件，决议文件为分支机构提供担保的生效要件。除决议文件以外，还应根据担保方式的不同，审查公司授权文件中载明的担保方式与分支机构提供的担保方式是否一致。


09
最高额担保范围的确定

《担保制度司法解释》第十五条：最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。 
登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

原条款：

《担保法解释》第二十三条：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。
第八十一条：最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

重点解读

司法实践中，如最高额保证合同仅约定了最高本金限额，并在保证责任的范围约定了包括本金、利息、罚息等费用在内的保证责任，则易对最高债权额的理解产生分歧。
本条解释明确了最高额担保中的最高债权额的范围包括利息、违约金等，以防因利息、罚息、复利等不确定金额的扩大，致使保证人承担超出固定限额的“无限额”保证责任。
如果存在登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的情形，依赖于登记内容的公示公信力，应以登记为准。

应对建议：

鉴于最高债权额以登记为主，银行在办理抵押登记的时候应把主债权范围约定明确并予以登记，如果登记的债权金额必须是具体数字的，银行应在登记前合理估算包括利息、违约金等可能发生的债权总额。


10
借新还旧的担保物权效力

《担保制度司法解释》第十六条：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

原条款：

《担保法》第二十四条：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
《担保法解释》第三十九条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
《九民纪要》57.贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

重点解读

本条解释是吸收了《担保法司法解释》与《九民纪要》的规定，同时对其进行了扩充。第一款就按照旧新贷款担保人的要求进行了划分，对于要求旧贷担保人承担新贷担保责任的，法院不予支持；
对于要求新贷担保人对旧贷承担责任，则根据新贷与旧贷是否系同一担保人而作出了不同的规定，其基本思路是新贷担保人未对旧贷提供担保的，则不对旧贷承担担保责任，除非其知道或应当知道借新还旧的事实。
该款的重点在于，在借新还旧情形中，债权人对借款用途负有书面告知义务。此外，新贷与旧贷系同一物的担保的，新贷之担保物权优先于订立新贷合同前又以该担保物为其他债权人设立的担保物权。

应对建议：

建议银行应在新贷的担保合同中明确约定借款用途为借新还旧，否则新的担保人将无需承担保证责任。此外，新旧贷款的担保人系同一人的，不应进行涂销抵押登记。


11
新增物权担保适用保证担保的有关规定

《担保制度司法解释》第二十条：人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。

重点解读

本条解释对提供物上担保的第三人，赋予了与保证人的法律地位类似，只不过是其提供担保的形式不同。因此，本条规定物上担保人可以准用保证人权利保护的相关规则，如变更主合同对担保责任的影响、追偿权、对债权人的抗辩、债务人享有抵销权或撤销权时的抗辩等。

应对建议：

建议银行全面审查担保合同，使得物的担保合同以及保证担保合同在上述条款适用范围内尽量统一。

12
担保纠纷管辖

《担保制度司法解释》第二十一条：主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。 
债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。 
债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。

原条款：

《担保法解释》第一百二十九条：主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。
主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

重点解读

本条解释担保合同纠纷管辖做了变更。债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院，而不是由担保人住所地法院管辖。

应对建议：

在此情形下，建议银行在担保合同中约定和主合同相同的管辖方式。


13
新增破产案件受理后停止计息

《担保制度司法解释》第二十二条：人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。

重点解读

本条为新增条款。根据《企业破产法》第四十六条第二款的规定，人民法院裁定受理主债务人破产申请后，主债务停止计息。
根据担保物权从属性原则，担保人的担保责任应以主债务为限，因此得出担保债务亦应停止计息的结论。若破产案件受理后对主债权停止计息，对担保物权不停止计息的，将严重影响担保人的追偿权，对担保人不公。本条解释也是对本解释第三条“担保的从属性”的呼应。

应对建议：

在破产申请被法院裁定后，相应停止计息，并以该确定金额申报债权，作为向担保人主张的主债权数额。


14
新增破产程序中担保责任的承担与债权申报

《担保制度司法解释》第二十三条：人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。
担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。
债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。

原条款：

《担保法解释》第四十四条：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。

重点解读

本条解释为新增条款，按照《担保法解释》规定，债权人并非二选一，而是既可以申报债权，又可以同时主张保证责任。本条解释解决了债权人可能获得担保人承担保证责任和债务人破产分配的双重赔偿问题。
此外，担保人清偿债权人部分债权的，也可以参与破产程序分配，但担保人债权会劣后于债权人债权，即担保人仅能就清偿总额中超出债权的部分要求债权人返还。

应对建议：

银行应积极参与破产程序中申报债权，并同时向担保人主张权利。


本文作者 ：

陆丽梅律师
陆丽梅律师，毕业于中山大学，管理学学士、经济法法学硕士。连越律师事务所合伙人，连越银行信托法律事务部副部长。已通过基金从业资格考试，持有深交所董秘资格证。
陆丽梅律师专注于银行、信托以及国有企业投融资业务，尤其擅长各种再融资业务，包括银行间交易商协会的各种融资工具、交易所的各种债以及国家发改委的各种企业债，长期服务于国有企业、上市公司。
陆丽梅律师曾主办珠实集团在交易商协会的ABN、SCP、PPN、MTN、CP，以及广晟有色、巨轮智能、珠实集团的公司债、企业债、ABS等；阳江和台山核电站、融创茂、国际医药港银团贷款项目；中国银行多个非标理财项目；粤财信托数十个信托项目；

粤铁基金、中药控股、广晟有色的收购项目；广业集团筹建集团财务公司项目，省外贸开发员工激励、设立外商投资企业项目；广晟有色、巨轮智能定增项目；金融专项整治项目；中山市长江路PPP项目；顺德区桂畔海水系综合整治项目。
陆丽梅律师经办的“广州珠江实业集团有限公司供应链资产支持票据项目”（供应链ABN项目）荣获广州市律师协会2019年度业务成果奖、第四届中国资产证券化行业“汇菁奖 —— 新锐产品奖”，并被评为广东省律师协会2019年度典型案例。

江晓琳律师
江晓琳律师，毕业于北京理工大学，法学学士。连越律师事务所律师，连越银行信托法律事务部秘书长。
江晓琳律师已通过基金从业资格考试，专注于企业投融资项目、金融信托、企业法人治理、常年法律顾问法律服务领域。曾担任多个信托计划、非公开发行股票项目、资产支持票据项目、债券发行项目、股权融资项目的法律顾问。
江晓琳律师所经办的“广州珠江实业集团有限公司供应链资产支持票据项目”（供应链ABN项目）荣获广州市律师协会2019年度业务成果奖、第四届中国资产证券化行业“汇菁奖 —— 新锐产品奖”，并被评为广东省律师协会2019年度典型案例。除此之外，江晓琳律师还曾获广州市律师协会“业务成果奖”。

陈羽纶
陈羽纶，毕业于暨南大学，法律硕士，连越律师事务所实习律师。专注于民商事诉讼、仲裁、企业破产清算、企业常年法律顾问法律服务领域，参与办理超过五十件民商诉讼、仲裁案件，多个企业并购、企业破产清算项目，并为多家常年法律顾问单位提供法律咨询。