连越银行信托法律事务部 

金融与金融衍生工具业务为连越的主要业务，也是连越未来大力支持与发展的业务，连越拥有一批长期服务于国有商业银行、信托公司的律师，金融业务律师不但具有银行从业经历，更具有十年以上的银行业务服务经验，近年来逐渐拓展信托业务领域。银行信托法律事务部团队尤其擅长于金融交叉产品法律文件的设计与审查、对基础资产尽职调查以及金融项目的合法合规性出具法律意见书。

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2021年1月1日，随着《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）的生效，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保制度司法解释》”）也正式施行。《担保制度司法解释》对原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称“《担保法司法解释》”）等在内的与担保有关的10个司法解释进行了梳理；对和《民法典》不一致的司法解释予以清理，将其中与《民法典》规定相一致的部分予以吸收，并参照担保实务，对法律法规进行了进一步的改造完善，由此对《民法典》担保制度相关条款做出了更详细的、具体的解释和补充。同时，《担保制度司法解释》也改变了《中华人民共和国物权法》（下称“《物权法》）《中华人民共和国担保法》（下称“《担保法》”）《担保法司法解释》及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）中许多关于担保制度的规定。上述担保制度的改变对银行业务将产生重大且深远的影响，银行的担保制度安排以及相关担保文件内容的设计将需要作出相应的调整。

本所律师结合多年为银行提供法律服务的实践经验，就上述问题对《担保制度司法解释》中与银行业务相关的条款进行了重点梳理，以新旧法条比对的方式，浅析担保制度的变化对银行业务带来的影响，并对实务操作提出应对建议。

《担保制度司法解释》共计71个条文，主要包括一般规定、保证合同、担保物权和非典型担保四个部分，横跨《民法典》物权编和合同编，所涉及的法律关系错综复杂，交易标的多种多样。对此，我们将分篇依次发布。本篇为《担保制度司法解释》中关于一般规定相关条款的梳理与重点解读。

所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。

原条款：

《担保法》第二条：在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。
本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

重点解读

除抵押、质押、留置、保证等《担保法》规定的传统担保种类以外，《担保制度司法解释》将所有权保留、融资租赁、保理等涉及担保功能的新型担保方式也一并纳入了《担保制度司法解释》适用范围之中。担保债权的范围也在《民法典》的基础上进一步明确了包含“其他涉及担保功能”。担保债权范围的扩大有利于保护债权人权益，银行可以以《担保制度司法解释》作为依据，处理所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能的新型担保方式所发生的纠纷。

应对建议：

银行尽可能选择登记在先的担保权利为自己的债权提供足额担保。


02
担保合同从属性原则

《担保制度司法解释》第二条：当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

原条款：

《担保法》第五条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《担保法解释》第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《九民纪要》：54.从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
62.抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

重点解读

本条解释强调了担保合同的从属性。根据《担保法解释》第八条规定，当事人可以通过约定担保合同效力独立于主合同的方式来避免因主合同无效而导致的担保合同无效，本条是对前述规定的变更。根据《担保制度司法解释》规定，除法律规定外（例如，金融机构开立的独立保函），有关担保独立性的约定均属无效。

应对建议：

建议银行调整担保合同（尤其是保证合同）中的有关主合同无效不影响担保合同效力的条款，要求债务人提供由金融机构开立的独立保函作为担保。

03
新增担保物权受托持有的效力认定

《担保制度司法解释》第四条：有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：
（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；
（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；
（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

重点解读

在银团贷款的业务中，经常出现债权人有多个(按比例贷款)，而抵押物只有一个的情形，在实务中办理担保物权登记的时候一般会登记在担保代理行名下，就会出现登记的抵押权人与债权人不一致的情形。本条解释对担保权人与债权人不统一的问题进行了明确规定，存在本条解释规定的三种情形时，担保权人与债权人均有权就该财产主张优先受偿，未来多家金融机构进行联合贷款（银团贷款）的时候，就可以抵押在某一家银行名下。

应对建议：

实践中，应当通过签署的协议明确告知担保人由担保代理人办理相应的担保登记手续，让担保人明确知道债权人与担保代理人之间存在委托关系。此外，还应注意的是，债权人与担保代理人之间签订委托合同应将各自债权金额与违约责任约定清楚，以避免担保代理人实现担保物权后，债权人无法分配到对应份额的债权。


04
机关法人及非盈利法人的担保人资格和范围

《担保制度司法解释》第五条：机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

第六条：以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：
（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；
（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。

原条款：

《担保法》第七条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
第八条：国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
《担保法解释》第三条：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第十五条：担保法第七条规定的其他组织主要包括：（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（二）依法登记领取营业执照的联营企业；（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（四）经民政部门核准登记的社会团体；（五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

重点解读

本解释第五条细化了关于居民委员会、村民委员会提供担保及担保合同效力的规定。对于居民委员会、村民委员会提供的担保，原则上人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

本解释第六条放宽了学校、幼儿园、医疗机构提供担保的限制：1、与以公益为目的、非营利性的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等签订的担保合同原则上无效；与登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等签订的担保合同有效。2、上述公益为目的的事业单位、社会团体除外情形增加了为购入教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，以该公益设施为标的物设定的所有权保留、融资租赁等具有担保功能的担保物权和以能够出质的权利为自身债务设定的质押。

应对建议：

1、对于机关法人提供的担保，应审查其是否为经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的。
2、对于居民委员会、村民委员会提供的担保，审查该担保是否经过村民委员会组织法规定的讨论决定程序。
3、对于学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，首先要审查担保人的性质是否为营利性法人。如该担保人为非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等，那么还需审查是否属于以下两种情形：一是在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施提供担保时在该公益设施上保留所有权；二是以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。如属于上述两种情形的，非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供的担保依然有效。


05
新增无须审查有权机关决议的担保

《担保制度司法解释》第八条：有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

重点解读

本条解释承袭于《九民纪要》第19条，其明确了三种情况下，公司提供担保相对人无须审查公司决议，但上市公司除外。值得注意的是，相较于《九民纪要》第19条，本条解释删除了《九民纪要》中关于“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的规定，即在公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系的情形中，银行作为担保权人依然需要对公司决议进行审查。

应对建议：

在选择担保方式时，优先选择上述无须有权机关决议的也有效的担保类型。


06
对上市公司提供担保的审查义务

《担保制度司法解释》第九条：相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。
相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

原条款：

《九民纪要》22.债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

重点解读

本条解释在《九民纪要》第22条的基础上，进一步明确了相对人应对上市公司公开信息进行核实查询的义务。在与上市公司、上市公司公开披露控股子公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立担保合同时，应重点审查该等公司是否存在关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的公开披露信息，且该信息是否与所涉担保事项内容一致。本条解释强调了上市公司的信披效力，与《证券法》《上市公司信息披露管理办法》等规定保持了一致。

应对建议：

银行在接受上市公司提供的担保时，除要求上市公司自行提供该担保事项有关决议文件已通过合法渠道公开披露的证明材料以外，同时银行应自行在相应的交易所及其他信息披露的官方网站，核实上市公司的担保事项信息，并应当对此采取截图、拍照等措施予以证据保存。


07
新增一人有限公司为其股东提供的担保效力

《担保制度司法解释》第十条：一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。

重点解读

本条为新增条款。一人公司仅有唯一股东，不设股东会，如一人公司为其股东提供担保适用《公司法》第十六条，将会使其唯一股东表决权受限制，造成一种没有人可以行使表决权的状态。从司法实践可看出，对于一人公司为其股东提供担保，因《公司法》并未禁止一人公司为其股东提供担保，且一人公司仅有唯一股东，不存在损害公司或小股东利益的情形，如果仅以违反《公司法》第十六条的规定为由主张无效的，人民法院普遍不予支持。但一人公司为其股东提供担保，相应的也会产生许多潜在的风险，股东有可能通过一人公司为自己的债务提供担保的方式变向抽逃出资，利用公司财产替自己偿还负债，以致损害一人公司债权人的利益。《公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本条解释亦从此思路出发，规定若一人公司为其股东提供担保，则股东不能再以法人独立地位为由抗辩其他公司债权人。

如果一人公司为其股东提供担保，且股东与公司财产存在混同的情形时，公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，银行作为其他债权人时可以要求提供担保时的股东承担连带责任。但前提条件是：
1、公司系因承担担保责任而导致无法清偿其他债务；
2、提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产。

应对建议：

银行在接受一人公司提供的担保时，应针对以下几点进行调查：一是该公司是否为其股东提供了担保；二是当时的股东与公司之间财产是否独立，是否存在混同的情形，并应存好相关调查证据。


本文作者 ： 

陆丽梅律师
陆丽梅律师，毕业于中山大学，管理学学士、经济法法学硕士。连越律师事务所合伙人，连越银行信托法律事务部副部长。已通过基金从业资格考试，持有深交所董秘资格证。
陆丽梅律师专注于银行、信托以及国有企业投融资业务，尤其擅长各种再融资业务，包括银行间交易商协会的各种融资工具、交易所的各种债以及国家发改委的各种企业债，长期服务于国有企业、上市公司。
陆丽梅律师曾主办珠实集团在交易商协会的ABN、SCP、PPN、MTN、CP，以及广晟有色、巨轮智能、珠实集团的公司债、企业债、ABS等；阳江和台山核电站、融创茂、国际医药港银团贷款项目；中国银行多个非标理财项目；粤财信托数十个信托项目；粤铁基金、中药控股、广晟有色的收购项目；广业集团筹建集团财务公司项目，省外贸开发员工激励、设立外商投资企业项目；广晟有色、巨轮智能定增项目；金融专项整治项目；中山市长江路PPP项目；顺德区桂畔海水系综合整治项目。
陆丽梅律师经办的“广州珠江实业集团有限公司供应链资产支持票据项目”（供应链ABN项目）荣获广州市律师协会2019年度业务成果奖、第四届中国资产证券化行业“汇菁奖 —— 新锐产品奖”，并被评为广东省律师协会2019年度典型案例。

江晓琳律师
江晓琳律师，毕业于北京理工大学，法学学士。连越律师事务所律师，连越银行信托法律事务部秘书长。
江晓琳律师已通过基金从业资格考试，专注于企业投融资项目、金融信托、企业法人治理、常年法律顾问法律服务领域。曾担任多个信托计划、非公开发行股票项目、资产支持票据项目、债券发行项目、股权融资项目的法律顾问。
江晓琳律师所经办的“广州珠江实业集团有限公司供应链资产支持票据项目”（供应链ABN项目）荣获广州市律师协会2019年度业务成果奖、第四届中国资产证券化行业“汇菁奖 —— 新锐产品奖”，并被评为广东省律师协会2019年度典型案例。除此之外，江晓琳律师还曾获广州市律师协会“业务成果奖”。

陈羽纶
陈羽纶，毕业于暨南大学，法律硕士，连越律师事务所实习律师。专注于民商事诉讼、仲裁、企业破产清算、企业常年法律顾问法律服务领域，参与办理超过五十件民商诉讼、仲裁案件，多个企业并购、企业破产清算项目，并为多家常年法律顾问单位提供法律咨询。