时间：2019-08-02
作者：广东连越律师事务所
镛记清盘案（下）
上文讲述了镛记清盘案件的背景、诉讼历史与上诉背景，本文将聚焦在香港法院对外国公司的清盘管辖权这个问题。
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香港法院对外国公司的清盘管辖权：终审法院 FACV 4/2015判决分析
第32章第327(3)(c)条
第32章第X部《非注册公司的清盘》第327（1）及（3）条列明：
（1）在本部条文的规限下，任何非注册公司均可根据本条例清盘，而除本条所述的例外及增补规定外，本条例中所有关于清盘的条文均适用于非注册公司。……
（3）非注册公司可被清盘的情况如下——
（a）如公司解散或已停业，或只为将事务结束而继续营业；
（b）如公司无能力偿付其债项；
（c）如法院认为将公司清盘是公正公平的。
（1）Subject to the provisions of this Part, any unregistered company may be wound up under this Ordinance, and all the provisions of this Ordinance with respect to winding up shall apply to an unregistered company, with the exceptions and additions mentioned in this section.……
（3）The circumstances in which an unregistered company may be wound up are as follows—
（a）if the company is dissolved, or has ceased to carry on business, or is carrying on business only for the purpose of winding up its affairs;
（b）if the company is unable to pay its debts；
（c）if the court is of opinion that it is just and equitable that the company should be wound up.
该条款赋予了法院将外国公司清盘的酌情司法管辖权（discretionary jurisdiction）。将一间公司清盘的最合适的法院毫无疑问是该公司的注册地法院，但终审法院在引用了第327(3)(c)条后紧接着指出，那种将把外国公司清盘的司法管辖权描述为“超乎常理”（exorbitant）或者“篡夺”（usurping）公司注册地法院职权的说法，除了提醒人们行使非一般（abnormal）的司法管辖权（即使相关法律明确授予法庭这项权限）必须具有充分理由外，事实上没有多大意义，甚至是误导性的。
三项核心要求
终审法院接着指出，法庭在决定是否对外国公司作出清盘命令的时候，会采取必要的自我限制（self-imposed constraints），但不要求该公司在香港有营业地点，甚至不需要该公司在香港经营业务。终审法院引用了关淑馨法官（Kwan J）在Re Beauty China Holdings Ltd [2009] 6 HKC 351一案中归纳的法庭行使酌情司法管辖权的三项核心要求：
（1）有关公司必须与香港有充分联系，但并非必须在香港拥有资产；
（2）该清盘令有促使申请人获益的合理可能；
（3）在分配该公司资产的过程中，法庭必须能够对一名或多名人士行使司法管辖权。
（1）there had to be a sufficient connection with Hong Kong, but this did not necessarily have to consist in the presence of assets within the jurisdiction;
（2）there must be a reasonable possibility that the winding-up order would benefit those applying for it; and
（3）the court must be able to exercise jurisdiction over one or more persons in the distribution of the company’s assets.
区分债权人呈请与股东呈请
基于纠纷性质以及当事人寻求法庭颁发清盘令的目的，终审法院将债权人呈请（creditor's petition）与股东呈请（shareholder's petition）区别开来，认为两种情况下判断公司与香港是否有充分联系的考量因素是不同的。
关于债权人呈请，在考虑公司与香港是否有充分联系时，最重要的是呈请人是否能够透过有关的清盘令获得充分利益。而在香港有足够的资产，让清盘人在各债权人之间进行分配，这是一个必要条件也通常是充分条件（be necessary and will often be sufficient）。终审法院认为，债权人呈请通常比较容易成立，因为呈请人只需要证明公司对他负有到期未付的债务。呈请人甚至可以在公司不同的资产所在地申请多个清盘令，一直到他的债权得以清偿。
关于股东呈请，其所涉及的争议是存在于呈请人与其他股东之间，而该公司是有关争议的目标，而并非争议的任何其中一方。因此，在确定该公司是否与香港有充分联系时，该公司的股东如果身处香港的司法管辖范围，将会是一项非常强有力的因素（an extremely weighty factor）。
此外，呈请人在此等案件中寻求法庭颁发清盘令，主要目的并非获得债务清偿，而是要将他在该公司的投资变现。这类申请将涉及对公司内部管理事务的漫长细致检视。对于以公正公平理由提起的股东呈请，所要判断的问题是，在考虑所有因素后，在香港清盘是否公正公平。考虑到这种纠纷的性质以及事实上是股东之间的纠纷，那么股东是否在该司法管辖区内存在，是一项高度相关（highly relevant）的因素，并且通常被视为最重要单一因素（the most important single factor）。
镛记控股（BVI）与香港的联系
本案中，呈请人主张基于以下因素，在BVI注册的镛记控股与香港有密切联系：
（1）公司本身是一家控股公司，它直接及间接持有下属公司，而不在BVI或香港从事任何经营活动；
（2）公司的所有资产，也就是它完全持股的子公司Long Yau的资产，都位于香港；
（3）集团的业务都是由公司的下属公司，也就是Long Yau的子公司来从事，而且完全只在香港从事；
（4）公司的所有收入都来自于香港的业务；
（5）所有公司股东和董事都是香港居民，而且均从未涉足BVI；
（6）所有公司的直接及间接持有的下属公司的董事，都是香港居民，而且均从未涉足BVI；
（7）所有的公司及下属公司的董事会均在香港召开，公司的行政性事务均在香港讨论、决定；
（8）最为重要的是，本案的争议实际上是家庭成员间的纠纷，而所有当事方均居住在香港，而引发本案的事实和行为均发生在香港；
（9）公司与BVI唯一的联系，是公司与其完全持股的子公司Long Yau在BVI注册。
答辩人辩称，将Long Yau纳入有关的企业结构中，意味着公司的唯一资产就是其所持有的Long Yau股份，而这些股份位于BVI﹔但该集团位于香港的相关业务及资产却并不属于公司。
终审法院认为，一家公司及其股东虽然各自属于独立法人，但并无任何原则性的理由，可据此而排除他们通过全资附属公司所建立的联系。尽管所声称的联系，是借着一家间接附属公司来建立，但其所涉及的问题，与Waddington Ltd v Chan Chun Hoo (2008) 11 HKCFAR 370一案中所涉及的类似，而在这情况下，法院必须问自己一个问题，就是：呈请人在所要求获得的济助中，是否享有合法权益？承认一家控股公司与其直接或间接持有的附属公司的资产存在密切联系，并不意味着此举是对它们二者作出相互认同，又或是将该集团的业务和资产，视作属于该控股公司所拥有；而是纯粹反映有关争议的性质，以及提起相关法律程序之目的。
终审法院进一步说，虽然并无任何原则性的理由来排除外国公司通过全资附属公司与香港所建立联系，当这家全资附属公司也是一家外国公司时，需要有操作性的理由来支持这样做。因此，必须有资产在香港，使得清盘人可以进行分配。在本案中，即使可能BVI的公司登记官员可能并不同意更改Long Yau的股东名册，以香港的清盘人来取代他们；但鉴于该案的所有答辩人皆身居香港，并须受香港法院的对人司法管辖权（in personam jurisdiction）所管辖，因此这一实务上的问题，可透过香港法院颁发所需的适当命令，以落实其自身的判决来解决。
因此，终审法院所作出的结论是﹕就第327(3)(c)条而言，该公司符合了与香港有充分联系的规定，因此香港法院对清盘呈请具有司法管辖权。
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案件结果与后续
终审法院在裁定其根据第327(3)(c)条具有司法管辖权之后，进一步确认原审法官就不公平损害方面所作的裁断和结论，并推翻了上诉法庭所作的判决。终审法院指出，两兄弟之间存在两方共同参与公司业务及妥善咨询另一方的共识，而二弟甘琨礼排斥兄长甘健成打理公司事务，有违公司创办人的意愿及两兄弟之间的共识。因此终审法院认为颁令在BVI注册的镛记控股清盘是公正公平的。
据此，终审法院下达了清盘令，但允许延期28天执行，以便双方就收购该公司股份的条件进行谈判。
最终双方就收购对方股份的价格无法谈拢，镛记控股正式进入清盘程序。
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结论与启示
镛记清盘案可以从多个角度进行剖析，比如它是一个分析家族企业传承的好案例，而作者本文主要是从离岸公司架构、跨境清算破产的角度，来分析香港法院对外国公司清盘的司法管辖权。作者希望特别指出以下几点结论：
第一，债权人申请外国公司在香港清盘的门槛较低，主要的要求是证明该外国公司在香港存在可以进行分配的资产。这回答了本文开篇时广州银行对作者的咨询。
第二，本案显示，在股东以公正公平为由提起的清盘案，在裁定外国控股公司与香港是否存在相关联系时，香港法院将会采取较为宽松的态度；而在有关股东身居香港，间接附属公司亦在香港拥有广泛业务及资产的情况下，香港法院将可能信纳这项“充分联系”要求被满足。
第三，不少企业采用两重离岸公司架构来持有投资，股东应该留意，一旦股东关系不和，如果该外国公司与香港有密切联系的要求被满足，香港法院有可能对该外国公司行使酌情管辖权将公司清盘。
第四，在行使外国公司清盘管辖权的问题上，香港法院的一些后续案例值得我们跟进。例如，香港原讼法庭在Shandong Chenming Paper Holdings Limited v Arjowiggins HKK 2 Limited (HCMP 3060/2016) 一案中（晨鸣纸业案），裁定一家具偿债能力，并在香港进行第二上市的中国内地企业，虽然其在香港并没拥有任何资产，但仍可因其没有支付某项仲裁裁决所判定的款额而在香港被清盘。晨鸣纸业案，我们将会在往后为大家进行深入解读，敬请留意。
注意：本文内容涉及专门和复杂的法律知识及法律程序，本文仅是对有关内容的一般性概述，只作参考，不构成针对任何个案的法律意见。如需进一步的法律咨询或协助，请联系我们的律师。
本文作者：
冼一帆
广东连越律师事务所高级合伙人，同时具有中国律师执业资格和香港特别行政区律师执业资格。
冼律师是中国司法部涉外律师人才库成员、广东省律师协会涉外领军人才、华南师范大学硕士生校外导师、广东省人民政府规章翻译评审专家，具有丰富的中国境内与涉外诉讼仲裁、跨境投资并购、家族财富规划服务经验，尤其擅长为客户在境内外复杂的法律关系中制订出有效的问题解决方案。
