时间：2023-11-30
作者：广东连越律师事务所
合作开发房地产，顾名思义，即当事人提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，以合作开发房地产为基本内容的合作模式。在司法实务中，不同特征的合作开发合同可能会被认定为不同法律性质的合同，进而适用不同法律规定，对合作各方权利义务影响较大。本文通过介绍不同合同类型及特征，分享笔者对合作开发房地产合同性质认定的相关经验。
一、五类合作开发合同
在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《国有土地使用权合同解释》”）中，规定有五种不同类型合作开发合同。
第一，合作开发房地产合同。《国有土地使用权合同解释》第十二条关于“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同”的规定，其特征系共享利润、共担风险，该特征也是区分合作开发房地产合同与其他类型合同的关键标准。
第二，土地使用权转让合同。《国有土地使用权合同解释》第二十一条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，该类合作合同特征在于提供土地使用权的当事人不承担经营风险、收取固定利益。此处固定利益可以理解为确定、不变的利益，例如合同约定提供土地使用权的当事人只收取固定数量的货币或房屋。
第三，房屋买卖合同。《国有土地使用权合同解释》第二十二条关于“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，提供资金的当事人不承担经营风险、只分配固定数量房屋为该类合作合同的主要特征。
第四，借款合同。《国有土地使用权合同解释》第二十三条关于“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，提供资金的当事人不承担经营风险、只收取固定数额货币为该类合作合同的主要特征。
第五，房屋租赁合同。《国有土地使用权合同解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同”的规定，该类合作关系的主要特征是：提供资金的当事人不承担经营风险、只以租赁或者其他形式使用房屋。需要注意的是，合作开发完成后，若提供土地使用权的一方将物业一定年限的使用权/经营权让渡与提供资金的合作方，此时不宜径直认定双方之间成立租赁关系，而应分析提供资金的当事人是否承担经营风险，如承担经营风险，其法律关系应被认定为合作开发房地产关系较为合适。
值得注意的是，许多合作合同因不满足《国有土地使用权合同解释》规定的某些特征难以将其归类于上述五种类型，因此，在处理这类合同所引发的纠纷时，更多是回归合同约定，尊重当事人意思自治，适用《民法典》合同编总则相关规定，或参照适用特征相似合同之特殊规定，进而确定各方权利义务。
二、承担风险承担之法律认定
从上述五类合同特征不难看出，判断合同类型之关键在于当事人是否承担了相应的经营风险。但何为“经营风险”？在《国有土地使用权合同解释》中并未对经营风险进行定义，从文义理解角度来说，经营风险类型是相对广泛的，可能是商业风险、也可能是不可抗力风险、可能被侵权造成的损失风险或者政策变化等带来的风险。
至于如何判断某方是否承担经营风险，首先得看合作合同之具体约定，若合同中明确约定了各合作方应承担之风险，且实际履行过程中确实承担该些合同所约定之风险（并不要求风险实际发生，只要风险具有发生可能性即可），则可以认定该合作方承担了相应的经营风险。但是，在另外一种情况中，虽然合作合同作出“某方不承担任何风险”等类似约定，但在实际履行过程中，若发生对合作开发不利之事由时，该合作方实质上还是需要承担一定的不利后果（即承担经营风险），那么此时还是应该认定该方实际承担了经营风险。综上，判断是否承担经营风险，不仅仅需要观察合作合同约定如何，还应结合实际履行过程中该合作方是否承担风险综合判断。
另外，对于经营风险之理解并不仅限于合作开发完成后的经营时期，经营风险应理解为包括建设时期、经营时期两个时期内的风险。举例来说，在合作建设期间的风险，若一方虽然未出资或未参与合建物业之建设工作，但作为办理建设工程手续的形式主体，直接承担相应建设责任，也应理解为承担了相应的经营风险。
三、案例
在司法实务中，不同法院对于法律关系认定也存在不同观点。以最高人民法院一则案例（案号：（2017）最高法民终977号）为例，该案情况如下：
1994年，中国人民解放军海军工程大学（下称“海工大”）与武汉置乐物业发展有限公司（下称“置乐公司”）签订《合作建房合同书》，约定海工大提供案涉土地作为本金投入，并承担部分旧房拆迁费用，置乐公司以全部建设资金作为投入，双方合作建房，所获收益双方按照比例分配。上述合同还约定，案涉土地使用权为50年，期满后房地产权无偿交给军队。其后，双方签订《核账单》对利润分配模式进行变更，变更后的内容为海工大获得固定纯利收益，但保留了使用权期满后房地产权无偿归军队所有之约定。
一审法院认为，在本案中，海工大并非仅收取固定收益，其仍应实际参与合作开发房地产项目的经营管理，并承担部分物业无法依约建成交付的合作开发经营风险，故案件所涉合同性质应认定为合作开发房地产合同。
二审法院认为，从合同约定来看，虽然双方合同没有明确约定共担风险，不符合《国有土地使用权合同解释》中关于合作开发房地产合同之相关规定，但是合同约定诉争项目土地使用权50年期满后房地产要无偿移交给海工大，即置乐公司还要将案涉房地产移交给海工大，最终并不能取得土地使用权，所以案涉合同是基于海工大军事单位的特殊性质签订的一种合作建房合同，置乐公司认为双方属于土地使用权转让合同的主张不能成立。
从上述判决内容可知，一审湖北省高级人民法院根据海工大在合作建房其中实际承担部分旧房拆建费用和参与旧房拆迁工作，认定海工大承担相应的经营风险，因此案涉合同之性质应被认定为合作开发房地产合同；但二审最高人民法院并未字判决中明确海工大承担了经营风险，仅以合同未明确约定承担风险内容为由，拒绝认定案涉合同属于合作开发房地产合同，但又因海工大军事单位的特殊性质，土地使用权50年期满后还是归海工大所有，故无法认定为土地使用权转让合同，只能认定为特殊的“合作建房合同”。
四、结语
合作开发合同性质认定最直接影响便是法律适用，不同合同类型将会适用不同法律规定，举例来说，若合作开发合同其性质被认定为租赁合同，则将适用《民法典》合同编租赁合同相关规定以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等相关司法解释、法律法规以及相关政策之特殊规定，因此，在处理由合作开发房地产合引发的纠纷时，应重点分析合同特征，判断合同性质，方能更准确的定分止争。综上，本文仅系笔者浅薄的理解与分析，希望让读者处理此类案件有所裨益。
本文作者
陈羽纶，连越律师事务所律师，毕业于暨南大学，法律硕士。陈羽纶律师专注于民商事诉讼、仲裁、企业常年法律顾问法律服务领域，参与办理大量民商诉讼、仲裁案件，多个企业并购、企业破产清算项目，并为多家常年法律顾问单位提供法律咨询。
一、五类合作开发合同
在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《国有土地使用权合同解释》”）中，规定有五种不同类型合作开发合同。
第一，合作开发房地产合同。《国有土地使用权合同解释》第十二条关于“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同”的规定，其特征系共享利润、共担风险，该特征也是区分合作开发房地产合同与其他类型合同的关键标准。
第二，土地使用权转让合同。《国有土地使用权合同解释》第二十一条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，该类合作合同特征在于提供土地使用权的当事人不承担经营风险、收取固定利益。此处固定利益可以理解为确定、不变的利益，例如合同约定提供土地使用权的当事人只收取固定数量的货币或房屋。
第三，房屋买卖合同。《国有土地使用权合同解释》第二十二条关于“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，提供资金的当事人不承担经营风险、只分配固定数量房屋为该类合作合同的主要特征。
第四，借款合同。《国有土地使用权合同解释》第二十三条关于“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，提供资金的当事人不承担经营风险、只收取固定数额货币为该类合作合同的主要特征。
第五，房屋租赁合同。《国有土地使用权合同解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同”的规定，该类合作关系的主要特征是：提供资金的当事人不承担经营风险、只以租赁或者其他形式使用房屋。需要注意的是，合作开发完成后，若提供土地使用权的一方将物业一定年限的使用权/经营权让渡与提供资金的合作方，此时不宜径直认定双方之间成立租赁关系，而应分析提供资金的当事人是否承担经营风险，如承担经营风险，其法律关系应被认定为合作开发房地产关系较为合适。
值得注意的是，许多合作合同因不满足《国有土地使用权合同解释》规定的某些特征难以将其归类于上述五种类型，因此，在处理这类合同所引发的纠纷时，更多是回归合同约定，尊重当事人意思自治，适用《民法典》合同编总则相关规定，或参照适用特征相似合同之特殊规定，进而确定各方权利义务。
二、承担风险承担之法律认定
从上述五类合同特征不难看出，判断合同类型之关键在于当事人是否承担了相应的经营风险。但何为“经营风险”？在《国有土地使用权合同解释》中并未对经营风险进行定义，从文义理解角度来说，经营风险类型是相对广泛的，可能是商业风险、也可能是不可抗力风险、可能被侵权造成的损失风险或者政策变化等带来的风险。
至于如何判断某方是否承担经营风险，首先得看合作合同之具体约定，若合同中明确约定了各合作方应承担之风险，且实际履行过程中确实承担该些合同所约定之风险（并不要求风险实际发生，只要风险具有发生可能性即可），则可以认定该合作方承担了相应的经营风险。但是，在另外一种情况中，虽然合作合同作出“某方不承担任何风险”等类似约定，但在实际履行过程中，若发生对合作开发不利之事由时，该合作方实质上还是需要承担一定的不利后果（即承担经营风险），那么此时还是应该认定该方实际承担了经营风险。综上，判断是否承担经营风险，不仅仅需要观察合作合同约定如何，还应结合实际履行过程中该合作方是否承担风险综合判断。
另外，对于经营风险之理解并不仅限于合作开发完成后的经营时期，经营风险应理解为包括建设时期、经营时期两个时期内的风险。举例来说，在合作建设期间的风险，若一方虽然未出资或未参与合建物业之建设工作，但作为办理建设工程手续的形式主体，直接承担相应建设责任，也应理解为承担了相应的经营风险。
三、案例
在司法实务中，不同法院对于法律关系认定也存在不同观点。以最高人民法院一则案例（案号：（2017）最高法民终977号）为例，该案情况如下：
1994年，中国人民解放军海军工程大学（下称“海工大”）与武汉置乐物业发展有限公司（下称“置乐公司”）签订《合作建房合同书》，约定海工大提供案涉土地作为本金投入，并承担部分旧房拆迁费用，置乐公司以全部建设资金作为投入，双方合作建房，所获收益双方按照比例分配。上述合同还约定，案涉土地使用权为50年，期满后房地产权无偿交给军队。其后，双方签订《核账单》对利润分配模式进行变更，变更后的内容为海工大获得固定纯利收益，但保留了使用权期满后房地产权无偿归军队所有之约定。
一审法院认为，在本案中，海工大并非仅收取固定收益，其仍应实际参与合作开发房地产项目的经营管理，并承担部分物业无法依约建成交付的合作开发经营风险，故案件所涉合同性质应认定为合作开发房地产合同。
二审法院认为，从合同约定来看，虽然双方合同没有明确约定共担风险，不符合《国有土地使用权合同解释》中关于合作开发房地产合同之相关规定，但是合同约定诉争项目土地使用权50年期满后房地产要无偿移交给海工大，即置乐公司还要将案涉房地产移交给海工大，最终并不能取得土地使用权，所以案涉合同是基于海工大军事单位的特殊性质签订的一种合作建房合同，置乐公司认为双方属于土地使用权转让合同的主张不能成立。
从上述判决内容可知，一审湖北省高级人民法院根据海工大在合作建房其中实际承担部分旧房拆建费用和参与旧房拆迁工作，认定海工大承担相应的经营风险，因此案涉合同之性质应被认定为合作开发房地产合同；但二审最高人民法院并未字判决中明确海工大承担了经营风险，仅以合同未明确约定承担风险内容为由，拒绝认定案涉合同属于合作开发房地产合同，但又因海工大军事单位的特殊性质，土地使用权50年期满后还是归海工大所有，故无法认定为土地使用权转让合同，只能认定为特殊的“合作建房合同”。
四、结语
合作开发合同性质认定最直接影响便是法律适用，不同合同类型将会适用不同法律规定，举例来说，若合作开发合同其性质被认定为租赁合同，则将适用《民法典》合同编租赁合同相关规定以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等相关司法解释、法律法规以及相关政策之特殊规定，因此，在处理由合作开发房地产合引发的纠纷时，应重点分析合同特征，判断合同性质，方能更准确的定分止争。综上，本文仅系笔者浅薄的理解与分析，希望让读者处理此类案件有所裨益。
本文作者
陈羽纶，连越律师事务所律师，毕业于暨南大学，法律硕士。陈羽纶律师专注于民商事诉讼、仲裁、企业常年法律顾问法律服务领域，参与办理大量民商诉讼、仲裁案件，多个企业并购、企业破产清算项目，并为多家常年法律顾问单位提供法律咨询。
