时间：2023-08-15
作者：广东连越律师事务所
在MCN公司与网络主播之间的合作中，常常会因主播无法依约直播相应的时长、天数、内容以及在合作期限内在第三方平台、公会直播等情形而产生纠纷。为了保障自身权利以及对主播进行限制，MCN公司通常会在合作合同中对主播的违约行为约定高额的违约金。
那么，在司法实践中，裁判机关如何认定上述合作合同中的违约条款之效力以及会综合何种因素确定违约金数额，本文将对上述问题进行探析。
一、合作合同一般应整体合法有效
一般情况下，对于MCN公司与网络主播之间的合作合同，裁判机关会以合同能反映当事人真实意思，且内容不违反法律、行政法规强制性规定为由，认定合同合法有效。
若双方发生纠纷，对于相关违约条款，主播方一般会以《民法典》第四百九十七条“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利、排除对方权利”为由主张违约条款无效。对此，裁判机关一般不会轻易否认该条款的效力，而会综合以下因素认定违约条款的效力：
（1）网络主播方是否为完全民事行为能力人，是否对合同有充分的认知和理解；
（2）主播方是否可以举证证明合同为重复使用、预先拟定、未经协商的版本；
（3）合同条款是否相对公平对等，如合同是否具备对公司方的限制及公司方对等义务的约定，包括但不限于约定需为主播提供相应的培训、形象打造、推广等服务以及作出其他投入；合同是否有合理地保障主播的收益权利，以及主播在公司方出现重大过错时的解约权利等。
案例1：(2022)粤01民终15500号
广州海珠法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案的合同违约条款，吴婷虽然提供了(2021)粤0105民初14700号判决书，但仍不能证明违约条款是星汇公司为了重复使用而预先拟定。由于违约条款是合同的重要条款，吴婷没有提供证据证明，该条款的签订没有经吴婷协商，故吴婷认为该条款属于格式条款，一审法院不予采纳，吴婷以违约条款是格式条款，存在无效情形，要求确认违约条款无效，一审法院予以驳回。
广州中院认为，关于案涉合同违约条款是否属于格式条款的问题。格式条款是单方提供，对方并没有就条款进行实际磋商的机会，格式条款提供方可能会恣意追求自己的单方利益，违背公平原则，不合理地分配合同交易中的风险和负担。案涉合同系由星汇公司与吴婷经过磋商才确定直播时长违约条款，星汇公司为吴婷签约还向陕西炽盛娱乐传媒有限公司支付了15万元的转签费，吴婷清楚签约后在五年合同期内要按约定完成直播任务，否则将会违约并承担违约责任。吴婷并未提交充分证据证明案涉合同中的合同条款具有重复使用、预先拟定、未经协商的情形，吴婷上诉主张案涉合同违约条款与另案合同约定一致即为格式条款缺乏理由及依据，本院不予采纳。
案例2：(2020)浙01民终1437号
杭州中院认为，关于案涉《游戏解说独家签约协议书》的法律效力……汪某在签订案涉《游戏解说独家签约协议书》时虽系年满十六周岁未满十八周岁的未成年人，但根据现有证据表明汪某完全能够以自己的劳动收入作为主要生活来源，故应当视为完全民事行为能力人，汪某以该上诉理由主张合同无效，本院不予采信。对其提出的笔迹鉴定申请，因不影响本案合同效力的认定，本院不予准许。上诉人汪某又以相关违约金条款属于格式条款为由主张无效。对此，本院认为，格式条款是当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同的认定，不应简单地以合同条款是否由一方提前拟定为标准，而应以合同条款的最终拟定或者合同最终签署是否体现了合同双方的真实意思为标准。案涉协议对于双方的权利义务、违约情形及违约金的计算标准等均作了明确的约定，其内容体现了双方的真实意思表示，相关约定条款并不直接改变双方的权利义务，不属于法律规定的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。故汪某提出的格式条款归于无效的理由及主张亦不能成立。
二、合作合同性质可能影响违约金的酌定金额
在司法实践中，合作合同有可能被认定为劳动合同，基于劳动法律规则的相关限制，裁判机关一般不会在劳动纠纷中支持高额的违约金。因此，MCN公司在合同条款的设计以及合同履行过程中，不能仅考虑对网络主播的单方面限制及约束，也不要认为约束及限制越多越好，否则裁判机关可能以此认定公司与主播之间存在人身及财产的隶属性，并认定合作合同为劳动合同，进而不支持高额的违约金。
在法律层面，裁判机关主要会根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条等规定判断公司与主播之间是否构成劳动关系；在事实层面，判断双方是否构成劳动关系主要考量主播与公司之间是否存在财产及人身的隶属性。在司法实践中，合作合同一般会明确约定公司与主播间并非劳动关系，仅为平等的商业合作关系，故除非人身、财产隶属性较为明显，否则裁判机关一般会尊重合同约定，根据意思自治原则以及综合MCN公司的营业范围、与主播间的收入分配方式等因素认定主播与公司不构成劳动关系。
案例3：(2022)粤民申5387号
广东高院认为，本案的争议焦点是余雪溶与环星公司之间是否构成劳动关系。双方的签订《艺人主播服务合作合同》明确约定：环星公司仅指定平台供余雪溶进行在线演艺，主播受环星公司管理规章制度约束，但不得视为环星公司与主播建立了劳动关系，环星公司无义务承担余雪溶的任何费用，包括但不限于社会保险、福利和医疗保险等……从双方签订的《艺人主播服务合作合同》来看，余雪溶提供的主播演出并不是环星公司业务的组成部分，环星公司的经营业务范围是文化艺术交流活动策划，展览展示，婚庆策划，公关活动策划，企业形象策划，市场营销策划等，与余雪溶的主播演出工作性质不同，这一情形不符合劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的这一规定，故不应视为双方之间具有劳动合同关系。从收入分配上看，余雪溶的直播演出收入虽最终由环星公司支付，但主要是余雪溶通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，环星公司仅是按照其与直播平台和余雪溶之间的约定比例进行收益分配，环星公司无法掌控和决定余雪溶的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于环星公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非余雪溶直播收入的主要来源，故环星公司基于合作协议向余雪溶支付的直播收入不应视为用人单位向劳动者支付的劳动报酬。
三、影响违约金酌定的其他因素
根据《民法典》第五百八十四条、五百八十五条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，裁判机关可以根据当事人的请求予以适当减少。根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要（法〔2021〕94号）》之规定，约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
若合作合同不属于劳动合同，则违约金无需受到劳动法律规则的限制。但是，根据上述法律规定，这并不意味着无论合同约定多高的违约金都会被裁判机关支持。对于合同约定的不合理的高额违约金，裁判机关一般会综合考量合同合作期间、合同履行情况、网络主播的过错程度、公司前期对网络主播发展的投入、网络主播自身的影响力、发展前景以及可能给公司带来的收益、因违约行为对公司造成的损失等因素，并根据法律规定以及诚信公平原则，酌情确定违约金数额。
对于裁判机关具体如何酌定违约金数额，法律并没有明确规定，我们通过案例检索，总结具体影响因素如下：
1.支持高额违约金之情形及因素
主播通过MCN公司培养而成为业内优秀主播，并在收入层面获得跃升，但单方擅自解约，且经MCN公司催告仍未改正，主播方关于解约违约金应根据实际物质投入以及合同履行期间调整的抗辩不成立，最终法院支持了1300万元的违约金。
案例4：(2020)浙01民终363号
杭州中院认为，网络直播平台与主播之间的独家合作，是通过主播的解说特点、直播风格、技艺水平、人气指数等人身属性吸引受众观看并打赏，通过吸引用户、提升访问量、扩大市场份额以实现平台盈利，同时也给主播带来收益。网络直播平台行业竞争激烈，竞争的核心是主播资源的竞争。在平台市场竞争方面应注重保护平台培养利益，鼓励和保障平台逐步培养优秀主播，规制平台违法违规挖人及主播违约跳槽等不正当竞争现象。从边锋公司和战旗公司之间经营业务内部划转及张驰与相应主体签订并履行合同的延续过程看，战旗公司对张驰的培养过程包括边锋公司的培养过程。张驰自2014年12月至2018年2月期间逐渐成长为业内优秀主播，收入状况从固定合作费用12万元/年增至基础合作费用400万元/年加礼物分成。张驰的成长固然离不开自身提升技艺的努力，但更离不开平台投入大量资金长期培育。张驰在成为战旗公司的主播核心资源后，双方签订《独家合作协议》对张驰擅自解约行为约定了较为严苛的违约责任，并不仅对战旗公司在《独家合作协议》履行期间内物质投入进行保障，更是对战旗公司对张驰长期培养的实际投入和已转化的公司价值予以保障。张驰亦签署特别声明确认合作条件经充分协商为其真实意思表示。故双方之间就擅自解约所约定的违约金并不显失公平。张驰主张该解约金与合同约定的物质投入存在直接对等关系而要求按照实际履行期间和对应投入调整违约金。该主张并不能对应直播平台与主播之间设定解约违约金时的保障范围，且导致擅自解约行为越早违约责任越轻，违约程度与违约后果严重倒置，存在鼓励尽早违约的不良导向，故本院对该主张不予采纳。
本案中，张驰在不具备合同法定解除条件的情况下单方解除合同并不再继续履行合同义务，且经战旗公司催告未改正，构成《独家合作协议》约定的擅自解约情形。张驰在协议期内的故意违约行为，严重违反诚实信用原则。不仅造成战旗公司直播平台基础用户流失直接影响战旗公司的价值，还使得战旗公司失去剩余合作期间内的可期待利益。一审法院在考虑战旗公司在合同履行期间内迟延履行的情况，综合考量合同已履行情况、合作期限、约定的合作费用金额及当事人的过错程度等因素，酌情将违约金调整为1300万元，并无不当。
2.酌定违约金之情形及因素
（1）主播虽违反合同约定在其他平台直播，但播放的时间不长，且经原MCN公司提醒后即停止直播，主观恶性不大，且客观上对公司造成的损失较小，公司对于主播投入的相关成本亦较小，故应酌情调低违约金数额。
案例5：(2022)粤01民终11607号
广州番禺法院认为，本案中，虎牙公司仅履行了4个多月不到5个月时间，跳槽至飞摩公司后也仅在其他平台直播了2个月左右的时间，之后至今1年多就再无在任何其他平台直播，故而不至于带走多少粉丝。虽然李志博仅履行了4个多月时间就违约，导致虎牙公司仅获得了4个多月的收益分成，但另一方面虎牙公司为李志博所支出的宣传成本等各种成本损失也相应比较小。考虑到李志博虽有在其他平台的违约行为，但从其自从收到虎牙公司方发出的律师函后至今未敢在任何平台开播的情形来看，李志博的主观恶性不算很大，此前可能是因为对法律缺乏敬畏。因此，一审法院综合以上各方面因素，酌情确定李志博向虎牙公司支付违约金32万元。
李志博不服一审判决提起上诉，最终广州中院判决驳回上诉，维持原判。
（2）按照合作期间主播的收益情况、合同剩余履行期间、合同若继续履行MCN公司可获得的预期利益等因素酌定违约金。
在 (2022)粤01民终15500号案件中，广州海珠法院认为：由于违约金具有补偿性及惩罚性，根据吴婷提供的就诊记录，及微信视频，吴婷没有按合同约定直播，是其脸部出现的痤疮造成，且及时告诉了星汇公司，故吴婷违约主观恶意不大，本案的违约金更多地体现在补偿性，吴婷应播未播时长为1420小时，参照星汇公司、吴婷上述星汇公司直播收益的统计，计算吴婷违约造成星汇公司可获得的预期利益损失，一审法院同时兼顾惩罚性，酌情确认吴婷的违约金为20万元。
广州中院认为，根据星汇公司提交的公证书计算，吴婷在2020年1月至2022年3月从事直播活动期间，其直播收入为1195343.816元，本院有理由相信星汇公司为吴婷的直播活动提供了较为有利的平台和演出机会。而星汇公司在上述吴婷从事直播活动期间的获利为298835.95元(吴婷统计记录为275887.4元)，可以看出在吴婷正常履约情况下，星汇公司本能够从其投入中获得更高金额的收益回报，但因为吴婷自身原因导致直播时长严重压缩进而直接影响星汇公司收益，吴婷应当承担由此给星汇公司造成的实际损失及预期利润损失的违约责任。结合吴婷违约事实、其个人获利情况以及吴婷后续产生利润的可能性，一审法院基于公平原则，已对违约金进行大幅下调，并酌定为200000元，并无不当，本院予以维持。吴婷上诉主张违约金应当以星汇公司的实际损失为依据，显然忽视了其故意违约的情形，亦违背《中华人民共和国民法典》对违约金应具有惩罚性的精神，本院不予采纳。
（3）综合主播本身的关注度、影响力、粉丝数量、合同履行期间的实际收益以及因主播违约行为对公司造成的实际损失酌定违约金。
案例6：(2022)粤01民终16419号
广州番禺法院认为，虎牙公司在张景菊违约后可采取补救措施，不至未履行部分的合同利益完全无法取得；且张景菊在停播前关注粉丝数有限，张景菊的违约对虎牙公司所造成的预期利益损失相对来说也有限。张景菊在抖音的关注量为1315，关注度不高，仅在该平台直播一次，故而不至于带走多少粉丝，对于虎牙公司所称将虎牙平台积累的粉丝和产生的直播影响力带到竞品平台这一损失，该行为所产生的影响较小。张景菊在合同履行期内实际取得收益为189163.8元，与约定的违约金数额相差较大。综合以上情况，一审法院酌情确定张景菊应向虎牙公司支付违约金15万元，对于虎牙公司诉请中超出的部分，一审法院不予支持。
广州中院认为，关于张景菊应承担的违约金金额的问题……虽然合同约定了以张景菊在虎牙平台已经获得的所有收益的10倍作为违约金，但虎牙公司提交的证据并不足以证实其直接经济损失，其提交的案件情形与本案也并非完全相同……其次，从立足于网络直播行业健康有序发展、营造良好与理性的市场竞争环境出发，双方约定的违约金也影响直播行业的生存与发展，现实中，主播跳槽行为对平台造成的损失与该主播的市场价值相关，而主播的市场价值通过其在平台的收益体现。最后，一审法院结合案涉合同的实际履行情况、合作期间张景菊的收益情况、停播前张景菊的粉丝数量、合同剩余的履行期间、张景菊的违约行为轻微、虎牙公司在张景菊违约后可采取补救措施等因素，酌定张景菊应向虎牙公司支付违约金15万元并无不当，本院予以维持。
四、总结
在司法实践中，裁判机关一般不会轻易否认MCN公司与网络主播间的合作合同以及相应违约条款的效力。但若双方发生纠纷，裁判机关可能会根据相关法律规定、合同性质、合同具体违约条款、合同履行情况以及公司对主播的实际投入、主播因违约行为对公司带来的损失以及继续履行合同可能为公司带来的收益等情形酌定违约金数额。
因此，我们建议MCN公司在草拟合作合同时，不要仅单方面追求对主播的限制，应注意对等及平等原则，避免合作合同被认定为劳动合同或者合同条款显失公平而对后续可能发生的违约金主张造成不利影响；同时，在合同履行过程中也应注意，对于公司的相关投入、主播的直播流水、直播收益、相关违约行为，以及合同履行过程中所产生的其他数据定期做好整理、汇总以及留存等工作，避免因主播单方退出公会、注销账号、删除记录等行为而对后续的取证工作造成阻碍，进而对可能发生的诉讼或仲裁造成不利影响。
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何俊成律师，连越律师事务所律师，高级企业合规师，中山大学法律硕士，专注于企业及政府常年法律顾问、民商事争议解决、公司治理、股权投资、劳动人事合规等业务领域，擅长深入剖析疑难复杂的民商事及行政法律问题，以及基于不同视角设计合理有效的诉讼、非诉法律解决方案。何俊成律师现为或曾为上市公司、国有企业、大型互联网平台公司、行业头部公司以及政府机关提供常年法律顾问服务，能够严谨细致、专业务实地为顾问单位提供合理的法律意见及解决方案。此外，曾参与办理疑难、复杂的民商事及行政纠纷案件、大量投融资争议案件、上百件劳动争议案件等，取得了良好的办案效果。另外，何俊成律师还曾参与办理大量投融资并购非诉项目，在相关尽职调查、收购文件起草修订、谈判沟通等方面具备丰富经验。
赖建平律师，连越律师事务所律师，华南师范大学法律硕士。主要执业方向为民商事诉讼及仲裁、企业常年法律顾问、房地产开发与建设工程、劳动人事合规。担任多家省属国有企业、上市公司、房地产企业的常年法律顾问，参与办理了大量民事诉讼纠纷案件，参与了多家大型公司股权并购、房地产合作开发等专项法律服务，具有丰富的民商事争议解决和法律风险防控经验。曾担任江西省社会科学研究规划“十二五”项目亲属法人性秩序的解构与立法建构研究课题成员，在《重庆大学学报》期刊上发表了题为“亲属立法的人性基础”的研究论文，在《中国司法》期刊上发表文章并被人大报刊复印资料转载。
那么，在司法实践中，裁判机关如何认定上述合作合同中的违约条款之效力以及会综合何种因素确定违约金数额，本文将对上述问题进行探析。
一、合作合同一般应整体合法有效
一般情况下，对于MCN公司与网络主播之间的合作合同，裁判机关会以合同能反映当事人真实意思，且内容不违反法律、行政法规强制性规定为由，认定合同合法有效。
若双方发生纠纷，对于相关违约条款，主播方一般会以《民法典》第四百九十七条“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利、排除对方权利”为由主张违约条款无效。对此，裁判机关一般不会轻易否认该条款的效力，而会综合以下因素认定违约条款的效力：
（1）网络主播方是否为完全民事行为能力人，是否对合同有充分的认知和理解；
（2）主播方是否可以举证证明合同为重复使用、预先拟定、未经协商的版本；
（3）合同条款是否相对公平对等，如合同是否具备对公司方的限制及公司方对等义务的约定，包括但不限于约定需为主播提供相应的培训、形象打造、推广等服务以及作出其他投入；合同是否有合理地保障主播的收益权利，以及主播在公司方出现重大过错时的解约权利等。
案例1：(2022)粤01民终15500号
广州海珠法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案的合同违约条款，吴婷虽然提供了(2021)粤0105民初14700号判决书，但仍不能证明违约条款是星汇公司为了重复使用而预先拟定。由于违约条款是合同的重要条款，吴婷没有提供证据证明，该条款的签订没有经吴婷协商，故吴婷认为该条款属于格式条款，一审法院不予采纳，吴婷以违约条款是格式条款，存在无效情形，要求确认违约条款无效，一审法院予以驳回。
广州中院认为，关于案涉合同违约条款是否属于格式条款的问题。格式条款是单方提供，对方并没有就条款进行实际磋商的机会，格式条款提供方可能会恣意追求自己的单方利益，违背公平原则，不合理地分配合同交易中的风险和负担。案涉合同系由星汇公司与吴婷经过磋商才确定直播时长违约条款，星汇公司为吴婷签约还向陕西炽盛娱乐传媒有限公司支付了15万元的转签费，吴婷清楚签约后在五年合同期内要按约定完成直播任务，否则将会违约并承担违约责任。吴婷并未提交充分证据证明案涉合同中的合同条款具有重复使用、预先拟定、未经协商的情形，吴婷上诉主张案涉合同违约条款与另案合同约定一致即为格式条款缺乏理由及依据，本院不予采纳。
案例2：(2020)浙01民终1437号
杭州中院认为，关于案涉《游戏解说独家签约协议书》的法律效力……汪某在签订案涉《游戏解说独家签约协议书》时虽系年满十六周岁未满十八周岁的未成年人，但根据现有证据表明汪某完全能够以自己的劳动收入作为主要生活来源，故应当视为完全民事行为能力人，汪某以该上诉理由主张合同无效，本院不予采信。对其提出的笔迹鉴定申请，因不影响本案合同效力的认定，本院不予准许。上诉人汪某又以相关违约金条款属于格式条款为由主张无效。对此，本院认为，格式条款是当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同的认定，不应简单地以合同条款是否由一方提前拟定为标准，而应以合同条款的最终拟定或者合同最终签署是否体现了合同双方的真实意思为标准。案涉协议对于双方的权利义务、违约情形及违约金的计算标准等均作了明确的约定，其内容体现了双方的真实意思表示，相关约定条款并不直接改变双方的权利义务，不属于法律规定的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。故汪某提出的格式条款归于无效的理由及主张亦不能成立。
二、合作合同性质可能影响违约金的酌定金额
在司法实践中，合作合同有可能被认定为劳动合同，基于劳动法律规则的相关限制，裁判机关一般不会在劳动纠纷中支持高额的违约金。因此，MCN公司在合同条款的设计以及合同履行过程中，不能仅考虑对网络主播的单方面限制及约束，也不要认为约束及限制越多越好，否则裁判机关可能以此认定公司与主播之间存在人身及财产的隶属性，并认定合作合同为劳动合同，进而不支持高额的违约金。
在法律层面，裁判机关主要会根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条等规定判断公司与主播之间是否构成劳动关系；在事实层面，判断双方是否构成劳动关系主要考量主播与公司之间是否存在财产及人身的隶属性。在司法实践中，合作合同一般会明确约定公司与主播间并非劳动关系，仅为平等的商业合作关系，故除非人身、财产隶属性较为明显，否则裁判机关一般会尊重合同约定，根据意思自治原则以及综合MCN公司的营业范围、与主播间的收入分配方式等因素认定主播与公司不构成劳动关系。
案例3：(2022)粤民申5387号
广东高院认为，本案的争议焦点是余雪溶与环星公司之间是否构成劳动关系。双方的签订《艺人主播服务合作合同》明确约定：环星公司仅指定平台供余雪溶进行在线演艺，主播受环星公司管理规章制度约束，但不得视为环星公司与主播建立了劳动关系，环星公司无义务承担余雪溶的任何费用，包括但不限于社会保险、福利和医疗保险等……从双方签订的《艺人主播服务合作合同》来看，余雪溶提供的主播演出并不是环星公司业务的组成部分，环星公司的经营业务范围是文化艺术交流活动策划，展览展示，婚庆策划，公关活动策划，企业形象策划，市场营销策划等，与余雪溶的主播演出工作性质不同，这一情形不符合劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的这一规定，故不应视为双方之间具有劳动合同关系。从收入分配上看，余雪溶的直播演出收入虽最终由环星公司支付，但主要是余雪溶通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，环星公司仅是按照其与直播平台和余雪溶之间的约定比例进行收益分配，环星公司无法掌控和决定余雪溶的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于环星公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非余雪溶直播收入的主要来源，故环星公司基于合作协议向余雪溶支付的直播收入不应视为用人单位向劳动者支付的劳动报酬。
三、影响违约金酌定的其他因素
根据《民法典》第五百八十四条、五百八十五条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，裁判机关可以根据当事人的请求予以适当减少。根据《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要（法〔2021〕94号）》之规定，约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
若合作合同不属于劳动合同，则违约金无需受到劳动法律规则的限制。但是，根据上述法律规定，这并不意味着无论合同约定多高的违约金都会被裁判机关支持。对于合同约定的不合理的高额违约金，裁判机关一般会综合考量合同合作期间、合同履行情况、网络主播的过错程度、公司前期对网络主播发展的投入、网络主播自身的影响力、发展前景以及可能给公司带来的收益、因违约行为对公司造成的损失等因素，并根据法律规定以及诚信公平原则，酌情确定违约金数额。
对于裁判机关具体如何酌定违约金数额，法律并没有明确规定，我们通过案例检索，总结具体影响因素如下：
1.支持高额违约金之情形及因素
主播通过MCN公司培养而成为业内优秀主播，并在收入层面获得跃升，但单方擅自解约，且经MCN公司催告仍未改正，主播方关于解约违约金应根据实际物质投入以及合同履行期间调整的抗辩不成立，最终法院支持了1300万元的违约金。
案例4：(2020)浙01民终363号
杭州中院认为，网络直播平台与主播之间的独家合作，是通过主播的解说特点、直播风格、技艺水平、人气指数等人身属性吸引受众观看并打赏，通过吸引用户、提升访问量、扩大市场份额以实现平台盈利，同时也给主播带来收益。网络直播平台行业竞争激烈，竞争的核心是主播资源的竞争。在平台市场竞争方面应注重保护平台培养利益，鼓励和保障平台逐步培养优秀主播，规制平台违法违规挖人及主播违约跳槽等不正当竞争现象。从边锋公司和战旗公司之间经营业务内部划转及张驰与相应主体签订并履行合同的延续过程看，战旗公司对张驰的培养过程包括边锋公司的培养过程。张驰自2014年12月至2018年2月期间逐渐成长为业内优秀主播，收入状况从固定合作费用12万元/年增至基础合作费用400万元/年加礼物分成。张驰的成长固然离不开自身提升技艺的努力，但更离不开平台投入大量资金长期培育。张驰在成为战旗公司的主播核心资源后，双方签订《独家合作协议》对张驰擅自解约行为约定了较为严苛的违约责任，并不仅对战旗公司在《独家合作协议》履行期间内物质投入进行保障，更是对战旗公司对张驰长期培养的实际投入和已转化的公司价值予以保障。张驰亦签署特别声明确认合作条件经充分协商为其真实意思表示。故双方之间就擅自解约所约定的违约金并不显失公平。张驰主张该解约金与合同约定的物质投入存在直接对等关系而要求按照实际履行期间和对应投入调整违约金。该主张并不能对应直播平台与主播之间设定解约违约金时的保障范围，且导致擅自解约行为越早违约责任越轻，违约程度与违约后果严重倒置，存在鼓励尽早违约的不良导向，故本院对该主张不予采纳。
本案中，张驰在不具备合同法定解除条件的情况下单方解除合同并不再继续履行合同义务，且经战旗公司催告未改正，构成《独家合作协议》约定的擅自解约情形。张驰在协议期内的故意违约行为，严重违反诚实信用原则。不仅造成战旗公司直播平台基础用户流失直接影响战旗公司的价值，还使得战旗公司失去剩余合作期间内的可期待利益。一审法院在考虑战旗公司在合同履行期间内迟延履行的情况，综合考量合同已履行情况、合作期限、约定的合作费用金额及当事人的过错程度等因素，酌情将违约金调整为1300万元，并无不当。
2.酌定违约金之情形及因素
（1）主播虽违反合同约定在其他平台直播，但播放的时间不长，且经原MCN公司提醒后即停止直播，主观恶性不大，且客观上对公司造成的损失较小，公司对于主播投入的相关成本亦较小，故应酌情调低违约金数额。
案例5：(2022)粤01民终11607号
广州番禺法院认为，本案中，虎牙公司仅履行了4个多月不到5个月时间，跳槽至飞摩公司后也仅在其他平台直播了2个月左右的时间，之后至今1年多就再无在任何其他平台直播，故而不至于带走多少粉丝。虽然李志博仅履行了4个多月时间就违约，导致虎牙公司仅获得了4个多月的收益分成，但另一方面虎牙公司为李志博所支出的宣传成本等各种成本损失也相应比较小。考虑到李志博虽有在其他平台的违约行为，但从其自从收到虎牙公司方发出的律师函后至今未敢在任何平台开播的情形来看，李志博的主观恶性不算很大，此前可能是因为对法律缺乏敬畏。因此，一审法院综合以上各方面因素，酌情确定李志博向虎牙公司支付违约金32万元。
李志博不服一审判决提起上诉，最终广州中院判决驳回上诉，维持原判。
（2）按照合作期间主播的收益情况、合同剩余履行期间、合同若继续履行MCN公司可获得的预期利益等因素酌定违约金。
在 (2022)粤01民终15500号案件中，广州海珠法院认为：由于违约金具有补偿性及惩罚性，根据吴婷提供的就诊记录，及微信视频，吴婷没有按合同约定直播，是其脸部出现的痤疮造成，且及时告诉了星汇公司，故吴婷违约主观恶意不大，本案的违约金更多地体现在补偿性，吴婷应播未播时长为1420小时，参照星汇公司、吴婷上述星汇公司直播收益的统计，计算吴婷违约造成星汇公司可获得的预期利益损失，一审法院同时兼顾惩罚性，酌情确认吴婷的违约金为20万元。
广州中院认为，根据星汇公司提交的公证书计算，吴婷在2020年1月至2022年3月从事直播活动期间，其直播收入为1195343.816元，本院有理由相信星汇公司为吴婷的直播活动提供了较为有利的平台和演出机会。而星汇公司在上述吴婷从事直播活动期间的获利为298835.95元(吴婷统计记录为275887.4元)，可以看出在吴婷正常履约情况下，星汇公司本能够从其投入中获得更高金额的收益回报，但因为吴婷自身原因导致直播时长严重压缩进而直接影响星汇公司收益，吴婷应当承担由此给星汇公司造成的实际损失及预期利润损失的违约责任。结合吴婷违约事实、其个人获利情况以及吴婷后续产生利润的可能性，一审法院基于公平原则，已对违约金进行大幅下调，并酌定为200000元，并无不当，本院予以维持。吴婷上诉主张违约金应当以星汇公司的实际损失为依据，显然忽视了其故意违约的情形，亦违背《中华人民共和国民法典》对违约金应具有惩罚性的精神，本院不予采纳。
（3）综合主播本身的关注度、影响力、粉丝数量、合同履行期间的实际收益以及因主播违约行为对公司造成的实际损失酌定违约金。
案例6：(2022)粤01民终16419号
广州番禺法院认为，虎牙公司在张景菊违约后可采取补救措施，不至未履行部分的合同利益完全无法取得；且张景菊在停播前关注粉丝数有限，张景菊的违约对虎牙公司所造成的预期利益损失相对来说也有限。张景菊在抖音的关注量为1315，关注度不高，仅在该平台直播一次，故而不至于带走多少粉丝，对于虎牙公司所称将虎牙平台积累的粉丝和产生的直播影响力带到竞品平台这一损失，该行为所产生的影响较小。张景菊在合同履行期内实际取得收益为189163.8元，与约定的违约金数额相差较大。综合以上情况，一审法院酌情确定张景菊应向虎牙公司支付违约金15万元，对于虎牙公司诉请中超出的部分，一审法院不予支持。
广州中院认为，关于张景菊应承担的违约金金额的问题……虽然合同约定了以张景菊在虎牙平台已经获得的所有收益的10倍作为违约金，但虎牙公司提交的证据并不足以证实其直接经济损失，其提交的案件情形与本案也并非完全相同……其次，从立足于网络直播行业健康有序发展、营造良好与理性的市场竞争环境出发，双方约定的违约金也影响直播行业的生存与发展，现实中，主播跳槽行为对平台造成的损失与该主播的市场价值相关，而主播的市场价值通过其在平台的收益体现。最后，一审法院结合案涉合同的实际履行情况、合作期间张景菊的收益情况、停播前张景菊的粉丝数量、合同剩余的履行期间、张景菊的违约行为轻微、虎牙公司在张景菊违约后可采取补救措施等因素，酌定张景菊应向虎牙公司支付违约金15万元并无不当，本院予以维持。
四、总结
在司法实践中，裁判机关一般不会轻易否认MCN公司与网络主播间的合作合同以及相应违约条款的效力。但若双方发生纠纷，裁判机关可能会根据相关法律规定、合同性质、合同具体违约条款、合同履行情况以及公司对主播的实际投入、主播因违约行为对公司带来的损失以及继续履行合同可能为公司带来的收益等情形酌定违约金数额。
因此，我们建议MCN公司在草拟合作合同时，不要仅单方面追求对主播的限制，应注意对等及平等原则，避免合作合同被认定为劳动合同或者合同条款显失公平而对后续可能发生的违约金主张造成不利影响；同时，在合同履行过程中也应注意，对于公司的相关投入、主播的直播流水、直播收益、相关违约行为，以及合同履行过程中所产生的其他数据定期做好整理、汇总以及留存等工作，避免因主播单方退出公会、注销账号、删除记录等行为而对后续的取证工作造成阻碍，进而对可能发生的诉讼或仲裁造成不利影响。
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何俊成律师，连越律师事务所律师，高级企业合规师，中山大学法律硕士，专注于企业及政府常年法律顾问、民商事争议解决、公司治理、股权投资、劳动人事合规等业务领域，擅长深入剖析疑难复杂的民商事及行政法律问题，以及基于不同视角设计合理有效的诉讼、非诉法律解决方案。何俊成律师现为或曾为上市公司、国有企业、大型互联网平台公司、行业头部公司以及政府机关提供常年法律顾问服务，能够严谨细致、专业务实地为顾问单位提供合理的法律意见及解决方案。此外，曾参与办理疑难、复杂的民商事及行政纠纷案件、大量投融资争议案件、上百件劳动争议案件等，取得了良好的办案效果。另外，何俊成律师还曾参与办理大量投融资并购非诉项目，在相关尽职调查、收购文件起草修订、谈判沟通等方面具备丰富经验。
赖建平律师，连越律师事务所律师，华南师范大学法律硕士。主要执业方向为民商事诉讼及仲裁、企业常年法律顾问、房地产开发与建设工程、劳动人事合规。担任多家省属国有企业、上市公司、房地产企业的常年法律顾问，参与办理了大量民事诉讼纠纷案件，参与了多家大型公司股权并购、房地产合作开发等专项法律服务，具有丰富的民商事争议解决和法律风险防控经验。曾担任江西省社会科学研究规划“十二五”项目亲属法人性秩序的解构与立法建构研究课题成员，在《重庆大学学报》期刊上发表了题为“亲属立法的人性基础”的研究论文，在《中国司法》期刊上发表文章并被人大报刊复印资料转载。
