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时间:2023-07-24 作者:广东连越律师事务所
前言
基于目前房地产行业的现状,暴雷房企层出不穷,接踵而至,作为弱势的承包人面临如此窘境,如何破局,逃出生天?如何亮剑,所向披靡?建设工程价款的优先受偿权是承包人最有力的“上方宝剑”!

定义
《民法典》第八百零七条规定:“发包人未依照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

前提条件
一、建设工程施工合同;
1、法律依据:《民法典》第七百八十八条规定:建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
2、建设工程的边界在哪里?
建设工程有技术属性、又有社会属性,建设工程费用涉及到人(工)、材(料)、机(械)、管(管理费)、利(润)等内容;
3、建设工程可根据《建设工程分类标准》进行检索;
二、建设工程质量合格;
1、法律依据:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十八条: 建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
2、质量合格的标准:是按约定标准,还是国家标准?
司法实践以国家标准为准!
3、建设工程是否竣工“不影响”优先受偿权的行使:
法律依据:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十九条:未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
a工程未经第三方续建的,对未完工工程是否合格,依据证据及工程的状态;
b工程经第三方续建完工,且竣工验收的,未完工程可视为合格;
c工程经第三方续建完工,但未竣工验收,因发包人未对续建前承包人的施工进行确认,导致质量无法确认,可推定续建前的工程合格。
三、经过书面催告;
法律依据:《民法典》第八百零七条规定:“发包人未依照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
★法律不保护躺在权利上睡觉的人
四、达到合同约定付款条件
1、如果合同中约定了付款条件及付款时间,则按双方约定执行;
2、合同对付款时间没有约定或约定不明的,可结合工程实际情况,以工程交付时间、竣工验收时间、提交竣工结算文件等时间点确定付款时间。

权利主体
一、建设工程承包人:
法律依据:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条:与发包人订立建设工程施工合同的承包人,依据《民法典》第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件,装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
二、不享有建设工程价款优先受偿权的主体
1)非建设工程施工合同的主体,不享有此优先受偿权;
2)勘察、设计、监理不享有建设工程价款优先受偿权;
3)分包、违法转包的承包人不享有此优先受偿权;
三、实际施工人是否享有优先受偿权存有争议
最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为:实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权!
可以明确:转包关系的实际施工人、违法分包的实际施工人不享有优先受偿权;但借用资质的实际施工人是否享有优先受偿权存在争议:
●确认享有的案例:(2019)最高法民申6085号
判决观点:合同效力不影响优先受偿权;挂靠人比被挂靠人更应享有优先受偿权;挂靠人也是合同的当事人。
●否认享有的案例:(2019)最高法民申2852号;(2021)最高法民申2486号
判决观点:优先受偿权作为一种物权性权利,根据“物权的种类及内容,由法律规定”之物权法定原则,享有建设工程价款优先受偿权的主体必须由法律明确规定。

权利行使
一、行使的方式
1、行使方式:
A、协议折价:承包人与发包人协议将工程折价
B、申请执行:在执行程序中申请法院拍卖
C、参考分配:向破产管理人申请参考分配
D、诉讼或仲裁:以诉讼或仲裁方式请求法院拍卖
2、行使优先受偿权最正确的打开方式是通过诉讼和仲裁来实现:
风险提示:以书面形式向发包人主张优先受偿权有风险
案例:(2019)最高法民申4925号,以书面形式主张不是法定行使的方式;
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二、行使的对象
1、行使对象:适宜折价、拍卖的建设工程 
法律依据:《民法典》第八百零七条规定:“发包人未依照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2、不宜折价、拍卖的工程不能行使优先受偿权的工程:
1)违法、违章建筑;
2)工程质量不合格且难以修复的建筑;
3)法律、法规规定的其他情形:如关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目、公用事业项目等:如能源项目;交通运输项目;邮电通讯项目;水利项目;城市设施项目;市政工程项目;科技、教育、文化、卫生、社会福利等项目。
3、限“地上”建筑物、构造物,对土地使用权不能主张优先受偿权:
根据浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答【浙高法执(2012)2号】:建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权,对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖不能主张优先受偿权
4、未竣工工程优先受偿权的行使:
未竣工的工程,由第三方续建的情况下,应按以下方法确定可折价或拍卖的工程范围:
1)如工程停工后,第三方进行续建前,发包人与承包人对承包人已施工的工程量进行确认,则可以当事人确认的工程量范围作为依据;
2)发包人与承包人未对承包人已施工的工程量进行确认,可参照施工过程中签证等书面文件确认,承包人能够证明发包人同意施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量:
3)可以通过司法鉴定等其他方式确定承包人的建设工程范围。
5、数个优先受偿权平等受偿:
多个承包人在同一建设工程实施了建设行为,多个优先受偿权可并存。总包人与装饰、装修工程的承包人;前一承包人承建部分工程,后一承包人续建等;优先受偿权产生的基础、指向的对象一致,价款构成的地位平等,权利间不存在互相对抗的效力。
针对个别财产的执行,应遵循债权人平等原则,按债权比例平等受偿;
6、商品房:
“最高法院:关于商品房消费者权利保护问题的批复(2023年4月20日起施行)
一、建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条的规定处理。
二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款,主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的,人民法院应当予以支持。
只支付了部分价款的商品房消费者,在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的,可以适用前款规定。
三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下,商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的,人民法院应当予以支持。”
风险提示:承包人对已付全款且以居住为目的商品房,失去了优先受偿权!
三、行使的范围
1、行使范围:建工工程价款
住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定:
“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”
2、不属于优先受偿权的行使范围:
利息、违约金、损害赔偿金、实现优先受偿权的费用。此类款项不属于优先受偿权,但属于普通债权请求权;
四、行使的期限
1、法律依据:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十一条:承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过十八个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
2、应当给付工程价款之日的确定:
1)建设工程实际交付,以建设工程交付之日为应付款时间;
2)建设工程未交付,建设工程价款也未结算,以起诉之日为应付款的时间;
3)建设工程施工合同解除或终止履行,且工程未经竣工结算,应区分情况认定应付工程款之日。
3、应当给付工程价款之日确定的其他情形
1)分期施工、阶段付款的建设工程施工合同:承包人主张阶段性工程价款而合同仍继续履行的,应以工程最终竣工结算后所确定的工程总价款的应付款时间作为优先受偿权的行使期限的起算点。
2)破产程序:依据《中华人民共和国企业破产法》“未到期债权,在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”故破产申请受理时,工程债权即视为到期,承包人有权依法主张工程价款优先受偿权。
4、 应付款的时间可因约定而延长,但损害第三人利益的除外:
在认定优先受偿权的行使期限时,应当尊重承包人、发包人之间关于支付工程款期限的约定。
(一)除属于《民法典》规定的合同无效情形外,应认定为有效,应付款日以另行约定的日期为准;
(二)如发包人与承包人恶意串通,目的是拖延银行抵押权行使或损害第三人利益,则应以原合同约定的付款日期作为工程价款之日。
风险提示:鉴于项目交付通常没有书面交接文件,故在实践中,项目已竣工验收的,以竣工验收的时间为优先受偿权的起算之日。

失权情形
一、约定失权:
1、约定失权:法律依据:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条:发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。
强调:只有损害建筑工人利益的约定放弃或限制优先受偿权才不被法院支持,换言之,如果没有证据证明损害了建筑工人利益,约定的失权均被认定有效!
风险提示:鉴于取证困难,故建议施工单位的法律顾问提前告知作为承包人的客户,不要轻易约定放弃优先受偿权!
二、法定失权:
1、超过了18个月期限的失权:
2、新的司法解释或是最高法的回复意见如“关于商品房消费者权利保护问题的批复”,对于已交付全款的小业主,优先受偿权不再具有优势:
在司法实践中,辽宁省高级人民法院、昆明市中级人民法院等法院出台相关指导意见,明确房产在企业破产案件中普遍存在并享有优先权的债权在破产程序中原则上应当参照如下顺序清偿:
A、被拆迁人和被征收安置人的债权请求权;
B、交付了全部房款且用于居住的购房者债权请求权;
C、具有优先受偿权的建设工程价款;
D、抵押权、质押权、留置权等担保物权、预告登记对应的债权请求权及其他可适用别除权的权利。
3、其他法定失权情形。

法律建议
1、无论承包人是否具有优先受偿权,建议诉请中尽量列明确认原告享有优先受偿权;
2、实践中,已竣工验收的工程,优先受偿权的期限起算时间尽量提前至竣工验收之日。因竣工验收完成,应付款条件已成就;
3、商品房项目优先受偿权的实现及风险:作为承包人的法律顾问,要提前告知垫资施工的风险;承接商品房的建设工程纠结案件,要提前了解商品房销售情况,再判断是否要风险收费等等。

结语
市场环境瞬息万变,建设工程纠结案件繁冗复杂,愿每一位法律人在实践中点滴积累经验,共同分享,共同努力,乘风破浪,砥砺前行!

景悦律师
辽宁大学法学学士,连越所专职律师,曾在新世界地界地产(中国)担任法务、屈臣氏集团担任资产管理经理。
专长于土地及房地产合作开发、建筑工程纠纷、租赁合同解除及收回场地、城市改造更新及政府拆迁项目、重大合同纠纷等领域的诉讼及非诉法律事务。

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