时间：2020-08-28
作者：广东连越律师事务所
连越跨境与大湾区法律事务部
经济全球化让中国市场和国际市场的联系越来越紧密，作为大型综合性律师事务所，我们具备多年的跨境法律服务经验。
我们的律师均毕业于国内外一流大学，多数具有海外学习和工作背景，部分律师具有海外的律师资格。流利的英语与国际法律背景，使我们可以根据客户的需求，综合考虑不同地区的法律制度，在不同的跨境法律关系中为客户制定切实可行的法律服务方案。
我们已成功地在数十个跨境并购项目中为包括大型国有企业及民营企业在内的多家客户提供了跨境投资法律服务，涵盖了要约收购、股权资产并购、项目融资、合资等不同类型的项目。
我们处理的国际民商事争议涉及国际商会仲裁院、香港国际仲裁中心和中国国际经济贸易仲裁委员会等境内外的商事仲裁机构，以及美国、新加坡、香港等境外法院。
然而，押记是一种在大陆法系里没有对应概念的担保方式，不能直接套用大陆法系中的担保概念来理解。客户通常会感到困惑。为此，本文将为大家介绍押记的性质、内容、种类及押记各方的权利义务。
01
押记及其特征
押记是一种债权人与债务人之间的协议，其目的是在某个特定的财产或某些类型的财产上设立权利负担，作为债务人履行债务的担保，当债务人不履行义务时，债权人可就设立负担的财产清偿债务。押记的权利人称为“承押人（chargee）”，押记的义务人称为“押记人（chargor）”。
押记仅仅会在财产上设立权利负担或是给承押人设立利益，因此不涉及财产所有权（包括法律所有权（legal title）及实益所有权（beneficial title））、占有或财产性权利的转移。基于现实的原因，承押人并不希望占有押记人的财产，押记人也不希望失去对财产的占有。
举例而言，银行给一家公司提供贷款，公司以押记土地或机器设备的方式为该笔贷款提供担保。银行（承押人）不希望占有公司（押记人）的财产，公司也需要这些财产从事日常经营活动，因此，银行在公司的财产上以押记方式设立权利负担，作为公司偿还借款的担保。当公司违反押记协议的约定时，银行有权就公司的押记财产清偿债务。
02
可以设立押记的财产类型
押记是衡平法（equity）的产物，满足以下两个条件的财产均可以设立押记：
(1) 在衡平法上被视为财产；
(2) 可转让。
设立押记的财产非常广泛，可以是押记人现时所有的财产，也可以是押记人在设立担保后可以取得的财产。以下是可设立押记的财产的典型例子：
(1) 土地 / 物业；
(2) 商品；
(3) 厂房和机器设备；
(4) 股票；
(5) 无形资产（包括账面债项、商誉、合同权益、信托利益、知识产权等）。
03
押记的分类及内容
押记分为固定押记（fixed charge）和浮动押记（floating charge）。
固定押记一经设立，则立即附着到（attach）押记财产上。因此，在设立固定押记时，押记财产是可以确定而且是有限的。在固定押记协议中，应尽可能清晰地写明押记财产。有权设立固定押记的主体是任何人，包括公司、有限合伙、普通合伙及个人。
固定押记的关键特征是，它赋予承押人控制（control）押记财产的权利。承押人对于押记财产的“控制”对于固定押记而言是至关重要的：即使当事人的协议明确约定该押记为“固定押记”，但如果承押人对押记财产没有形成足够的控制，那么该押记实际上仍为“浮动押记”。
在固定押记中，承押人对押记财产的“控制”权利包括：
(1) 禁止押记人在未得到承押人同意时处分（dispose of）或以其他方式处置（deal with）财产；
(2) 要求押记人维持押记财产的价值；
(3) 在债务人或押记人未按押记协议的约定履行债务时，出售押记财产；
(4) 就出售押记财产的收益，优先于其他债权人受偿。
相比于浮动押记，固定押记的优势在于：
(1) 资不抵债的公司在破产前的12个月内设立的浮动押记无效（如果承押人是与押记人有利害关系的“关联人士”，该时间限制为2年），除非该资不抵债的公司在设立浮动押记后获得了新的资产；
(2) 如果债务人资不抵债，进入了清盘（liquidation）、接管（receivership）、或管理令程序（administration），浮动押记承押人的受偿顺序后于优先债权人（preferential creditors，如职工、税务局等）；而固定押记承押人的受偿顺序先于优先债权人、浮动押记承押人、无担保债权人等；
(3) 一般而言，如果财产已经设立了浮动押记，那么出售该财产，或是在该财产上再设立新的权利负担，将不受原浮动押记的影响，即浮动押记承押人不得对抗善意第三人。但如果财产已经设立了固定押记，那么仅在押记人将押记财产的所有权以合理对价出让给善意的、不知情的、不受押记人控制或影响的公平交易第三人（genuine, and arm’s length purchaser without notice）时，固定押记承押人不得对抗；固定押记承押人在其他处分或处置押记财产的情形里，有权对抗第三人。
浮动押记，如字面所言，悬浮在押记人的资产池上方，而该资产池的财产处于不断变化当中。有权设立固定押记的主体包括公司、有限合伙、普通合伙及个人，而有权设立浮动押记的主体不包括个人。
浮动押记存在以下特征：
(1) 浮动押记的财产是公司或合伙的某类（class）财产；
(2) 由于押记人有权处分或处置押记财产，因此资产池内的财产会随着押记人的交易活动（购入或出售财产）而不断变化；
(3) 直到法律规定的某一事件发生，或是押记人违反押记协议的约定，浮动押记才会停止悬浮于资产池之上，立即附着于押记人资产池内的所有财产，从而具体化为固定押记，产生固定押记的效力。这个具体化的瞬间也称为结晶（crystallization）。
由于在结晶发生前，浮动押记人可以随意处分（或增加）资产池内的财产，因此浮动押记协议中的押记财产通常会以最为广义或最为笼统的方式表达，如“押记人的可交易股票”或“押记人的业务及资产”等。
浮动押记相比于固定押记而言更为灵活，而且对于押记人的日常经营活动产生的影响较小。但是，因为浮动押记人对资产池内的押记财产享有完全的处分权，承押人在特定的结晶事由发生前无权控制押记财产，由此对承押人产生的不利影响是，承押人不能即时阻止浮动押记人转移、隐匿、或以其他方式抽干资产池内的财产，到结晶事由发生时，资产池内的押记财产可能已经所剩无几。
基于上述原因，在实践中，承押人（特别是银行）往往倾向于就押记人的某些特定财产（土地、厂房、机器设备、商誉、股东未实缴出资、知识产权、账面债项、非交易用途的公司账户余额等等）设立固定押记，同时还就固定押记以外的其他财产设立浮动押记，从而对债权设立双重担保。押记人的业务经营、股票交易也不容易受到太大的影响。
相较于固定押记，浮动押记具有以下优势：
(1) 不影响押记人的正常经营、交易、购入或出售资产池内的财产等商业活动；与此同时，承押人也能得到一定程度的债务担保；
(2) 一旦押记人资不抵债，进入破产程序，在满足一定条件的情况下，浮动押记的承押人有权指定一个管理人，而无须向法院申请管理令；
(3) 如果承押人不清楚押记人名下到底有多少财产，或是存在某些不能或不适合设立押记的无形资产的情况下，设立浮动押记的效果，就像一张悬浮在押记人资产池上的渔网，使得押记人的财产不会产生“漏网之鱼”。
04
押记与大陆法系中的抵押
虽然押记在大陆法系里没有对应的概念，但从押记的范围、特征以及效力来看，押记既不移转占有，也不移转财产性权利，因此，押记融合了大陆法系中的抵押和权利质押的特性。
然而，押记与抵押、权利质押也存在不同之处，简单而言：
(1) 债务人不履行债务时，承押人需要通过司法程序来实现债权（法定）；而大陆法系的抵押权人、质权人可与抵押人协商确定实现抵押权的方式（可意定）。
(2) 另外，对账面债项（book debts，内地法律称“应收账款”）设立押记时，不需要向承押人移转任何东西的占有，也不需要办理登记；而在大陆法系，对应收账款设立质押时，同时质权人一般会在合同中要求出质人移转债权证书的占有，以及办理出质登记。例如，《民法典》第四百四十五条规定，以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。
本文作者 ：
冼一帆律师
冼一帆律师，广东连越律师事务所高级合伙人，连越跨境与大湾区法律事务部部长。同时具有中国律师执业资格和香港特别行政区律师执业资格。
冼律师是中国司法部涉外律师人才库成员、广东省律师协会涉外领军人才、广东省人民政府规章翻译评审专家、华南师范大学硕士生校外导师，具有丰富的中国境内与涉外诉讼仲裁、跨境投资并购、家族财富规划服务经验，尤其擅长为客户在境内外复杂的法律关系中制订出有效的问题解决方案。
甘胤
甘胤，毕业于中国政法大学（法学学士）、香港中文大学（法学硕士），广东连越律师事务所实习律师。
经济全球化让中国市场和国际市场的联系越来越紧密，作为大型综合性律师事务所，我们具备多年的跨境法律服务经验。
我们的律师均毕业于国内外一流大学，多数具有海外学习和工作背景，部分律师具有海外的律师资格。流利的英语与国际法律背景，使我们可以根据客户的需求，综合考虑不同地区的法律制度，在不同的跨境法律关系中为客户制定切实可行的法律服务方案。
我们已成功地在数十个跨境并购项目中为包括大型国有企业及民营企业在内的多家客户提供了跨境投资法律服务，涵盖了要约收购、股权资产并购、项目融资、合资等不同类型的项目。
我们处理的国际民商事争议涉及国际商会仲裁院、香港国际仲裁中心和中国国际经济贸易仲裁委员会等境内外的商事仲裁机构，以及美国、新加坡、香港等境外法院。
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然而，押记是一种在大陆法系里没有对应概念的担保方式，不能直接套用大陆法系中的担保概念来理解。客户通常会感到困惑。为此，本文将为大家介绍押记的性质、内容、种类及押记各方的权利义务。
01
押记及其特征
押记是一种债权人与债务人之间的协议，其目的是在某个特定的财产或某些类型的财产上设立权利负担，作为债务人履行债务的担保，当债务人不履行义务时，债权人可就设立负担的财产清偿债务。押记的权利人称为“承押人（chargee）”，押记的义务人称为“押记人（chargor）”。
押记仅仅会在财产上设立权利负担或是给承押人设立利益，因此不涉及财产所有权（包括法律所有权（legal title）及实益所有权（beneficial title））、占有或财产性权利的转移。基于现实的原因，承押人并不希望占有押记人的财产，押记人也不希望失去对财产的占有。
举例而言，银行给一家公司提供贷款，公司以押记土地或机器设备的方式为该笔贷款提供担保。银行（承押人）不希望占有公司（押记人）的财产，公司也需要这些财产从事日常经营活动，因此，银行在公司的财产上以押记方式设立权利负担，作为公司偿还借款的担保。当公司违反押记协议的约定时，银行有权就公司的押记财产清偿债务。
02
可以设立押记的财产类型
押记是衡平法（equity）的产物，满足以下两个条件的财产均可以设立押记：
(1) 在衡平法上被视为财产；
(2) 可转让。
设立押记的财产非常广泛，可以是押记人现时所有的财产，也可以是押记人在设立担保后可以取得的财产。以下是可设立押记的财产的典型例子：
(1) 土地 / 物业；
(2) 商品；
(3) 厂房和机器设备；
(4) 股票；
(5) 无形资产（包括账面债项、商誉、合同权益、信托利益、知识产权等）。
03
押记的分类及内容
押记分为固定押记（fixed charge）和浮动押记（floating charge）。
- 1. 固定押记
固定押记一经设立，则立即附着到（attach）押记财产上。因此，在设立固定押记时，押记财产是可以确定而且是有限的。在固定押记协议中，应尽可能清晰地写明押记财产。有权设立固定押记的主体是任何人，包括公司、有限合伙、普通合伙及个人。
固定押记的关键特征是，它赋予承押人控制（control）押记财产的权利。承押人对于押记财产的“控制”对于固定押记而言是至关重要的：即使当事人的协议明确约定该押记为“固定押记”，但如果承押人对押记财产没有形成足够的控制，那么该押记实际上仍为“浮动押记”。
在固定押记中，承押人对押记财产的“控制”权利包括：
(1) 禁止押记人在未得到承押人同意时处分（dispose of）或以其他方式处置（deal with）财产；
(2) 要求押记人维持押记财产的价值；
(3) 在债务人或押记人未按押记协议的约定履行债务时，出售押记财产；
(4) 就出售押记财产的收益，优先于其他债权人受偿。
相比于浮动押记，固定押记的优势在于：
(1) 资不抵债的公司在破产前的12个月内设立的浮动押记无效（如果承押人是与押记人有利害关系的“关联人士”，该时间限制为2年），除非该资不抵债的公司在设立浮动押记后获得了新的资产；
(2) 如果债务人资不抵债，进入了清盘（liquidation）、接管（receivership）、或管理令程序（administration），浮动押记承押人的受偿顺序后于优先债权人（preferential creditors，如职工、税务局等）；而固定押记承押人的受偿顺序先于优先债权人、浮动押记承押人、无担保债权人等；
(3) 一般而言，如果财产已经设立了浮动押记，那么出售该财产，或是在该财产上再设立新的权利负担，将不受原浮动押记的影响，即浮动押记承押人不得对抗善意第三人。但如果财产已经设立了固定押记，那么仅在押记人将押记财产的所有权以合理对价出让给善意的、不知情的、不受押记人控制或影响的公平交易第三人（genuine, and arm’s length purchaser without notice）时，固定押记承押人不得对抗；固定押记承押人在其他处分或处置押记财产的情形里，有权对抗第三人。
- 2. 浮动押记
浮动押记，如字面所言，悬浮在押记人的资产池上方，而该资产池的财产处于不断变化当中。有权设立固定押记的主体包括公司、有限合伙、普通合伙及个人，而有权设立浮动押记的主体不包括个人。
浮动押记存在以下特征：
(1) 浮动押记的财产是公司或合伙的某类（class）财产；
(2) 由于押记人有权处分或处置押记财产，因此资产池内的财产会随着押记人的交易活动（购入或出售财产）而不断变化；
(3) 直到法律规定的某一事件发生，或是押记人违反押记协议的约定，浮动押记才会停止悬浮于资产池之上，立即附着于押记人资产池内的所有财产，从而具体化为固定押记，产生固定押记的效力。这个具体化的瞬间也称为结晶（crystallization）。
由于在结晶发生前，浮动押记人可以随意处分（或增加）资产池内的财产，因此浮动押记协议中的押记财产通常会以最为广义或最为笼统的方式表达，如“押记人的可交易股票”或“押记人的业务及资产”等。
浮动押记相比于固定押记而言更为灵活，而且对于押记人的日常经营活动产生的影响较小。但是，因为浮动押记人对资产池内的押记财产享有完全的处分权，承押人在特定的结晶事由发生前无权控制押记财产，由此对承押人产生的不利影响是，承押人不能即时阻止浮动押记人转移、隐匿、或以其他方式抽干资产池内的财产，到结晶事由发生时，资产池内的押记财产可能已经所剩无几。
基于上述原因，在实践中，承押人（特别是银行）往往倾向于就押记人的某些特定财产（土地、厂房、机器设备、商誉、股东未实缴出资、知识产权、账面债项、非交易用途的公司账户余额等等）设立固定押记，同时还就固定押记以外的其他财产设立浮动押记，从而对债权设立双重担保。押记人的业务经营、股票交易也不容易受到太大的影响。
相较于固定押记，浮动押记具有以下优势：
(1) 不影响押记人的正常经营、交易、购入或出售资产池内的财产等商业活动；与此同时，承押人也能得到一定程度的债务担保；
(2) 一旦押记人资不抵债，进入破产程序，在满足一定条件的情况下，浮动押记的承押人有权指定一个管理人，而无须向法院申请管理令；
(3) 如果承押人不清楚押记人名下到底有多少财产，或是存在某些不能或不适合设立押记的无形资产的情况下，设立浮动押记的效果，就像一张悬浮在押记人资产池上的渔网，使得押记人的财产不会产生“漏网之鱼”。
04
押记与大陆法系中的抵押
虽然押记在大陆法系里没有对应的概念，但从押记的范围、特征以及效力来看，押记既不移转占有，也不移转财产性权利，因此，押记融合了大陆法系中的抵押和权利质押的特性。
然而，押记与抵押、权利质押也存在不同之处，简单而言：
(1) 债务人不履行债务时，承押人需要通过司法程序来实现债权（法定）；而大陆法系的抵押权人、质权人可与抵押人协商确定实现抵押权的方式（可意定）。
(2) 另外，对账面债项（book debts，内地法律称“应收账款”）设立押记时，不需要向承押人移转任何东西的占有，也不需要办理登记；而在大陆法系，对应收账款设立质押时，同时质权人一般会在合同中要求出质人移转债权证书的占有，以及办理出质登记。例如，《民法典》第四百四十五条规定，以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。
本文作者 ：
冼一帆律师
冼一帆律师，广东连越律师事务所高级合伙人，连越跨境与大湾区法律事务部部长。同时具有中国律师执业资格和香港特别行政区律师执业资格。
冼律师是中国司法部涉外律师人才库成员、广东省律师协会涉外领军人才、广东省人民政府规章翻译评审专家、华南师范大学硕士生校外导师，具有丰富的中国境内与涉外诉讼仲裁、跨境投资并购、家族财富规划服务经验，尤其擅长为客户在境内外复杂的法律关系中制订出有效的问题解决方案。
甘胤
甘胤，毕业于中国政法大学（法学学士）、香港中文大学（法学硕士），广东连越律师事务所实习律师。
