时间：2024-08-07
作者：广东连越律师事务所
案例分歧
案例1 A某受贿案：
广州某国企集团公司原党委书记、董事长A贪污、受贿、挪用公款案，其受贿犯罪事实中经查明认定：2012年以来，被告人A利用担任国企集团公司党委书记、董事长的职务便利，为民营企业负责人B融资贷款提供帮助。2013年，被告人A收受B所送南京某股份有限公司股权30万股（价值300万元），由B代持。截至案发，被告人A未向B主张分红。广州铁路运输中级法院认为，虽然B送给被告人A的30万股南京某公司股权代持协议上A尚未在甲方处签名，但其收下该协议并锁在自己的保险柜中，亦随时可以添上其本人或他人的名字去实现对股权的实际占有，应视为已经收受了该30万股股权，构成受贿且属既遂，至于事后该股权是否贬值或者作废，不影响对A受贿事实及犯罪状态的认定。广州铁路运输中级法院作出判决[（2021）粤71刑初10号]，判处被告人A构成受贿罪，并继续追缴个人受贿所得300万元（30万股价值300万元）。宣判后，被告人A上诉，广东省高院作出裁定[（2023）粤刑终906号]，驳回上诉，维持原判。
案例2 杨某受贿案：
2016年至2017年，被告人杨某利用其担任山东省青岛市某发集团党委书记、董事长的职务便利，为张某、薛某及青岛某医疗器材有限公司等在资金支持、项目承揽、业务拓展等方面谋取利益，多次收受贿赂共计人民币104.40525万元；另向张某索要青岛某集团10%股份，张某以青岛某公司名义为杨某实际出资人民币5000万元并代持该股份。截至案发前，该股份仍登记在青岛某公司名下，未进行分红。山东省青岛市黄岛区人民法院认为，该股份系杨某向张某索要，截至案发其未曾表示放弃，鉴于该股份仍登记在青岛某公司名下，未进行分红，应属未遂，依法予以从轻处罚。并于2020年12月15日作出刑事判决[（2019）鲁0211刑初1081号]：杨某犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二百五十万元；在案扣押的赃款人民币268000元依法予以追缴，上缴国库。宣判后，杨某提出上诉。山东省青岛市中级人民法院于2021年6月9日作出刑事裁定[（2021）鲁02刑终208号]，驳回上诉，维持原判。
焦点问题
在案例1中，法院以A实际控制代持协议，即认定其构成受贿罪的既遂。与之不同。在案例2中，杨某受贿案，明确了如下裁判要旨：在行贿受贿双方已经约定由行贿方代持股份的情况下，受贿人并未真实表示放弃该股份，而是由于案发的原因导致受贿人无法获取该股份的权益，则犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因，应当评价为犯罪未遂。由此可见，两个案例的争议焦点在于：代持协议的持有是否等于股份利益的持有？
案例评析
1.股权代持型受贿是两高《意见》规定的干股型受贿的新情形
国家工作人员收受干股贿赂时，为了规避调查，找他人代持的现象较为普遍。“股权代持”即国家工作人员仅作为隐名股东，不在工商机关办理登记，而是委托他人作为显名股东在登记机关持有股权。实践中存在两种情形，即非行贿方代持股权和行贿方代持股权。非行贿方代持股权是指受贿方将收受的股权交由其指定的行贿方之外的第三人（如受贿人的特定关系人或者关系密切的人）代持，并登记到该第三人名下；行贿方代持股权，是指行贿人或其指定的人代受贿方持有前者送给后者的股权的情形，受贿人与代持人（也就是行贿方或其指定的人）之间通常存在口头、书面代持协议。书面代持协议的内容一般包括合同主体（即委托人即隐名股东，如受贿人或其指定的人；受托人即显名股东，如行贿人或其指定的人）、代持的目标公司的股份（即为行贿人所有且由其本人或其指定的人担任显名股东的股份）、双方的权利义务、纠纷解决方式等。根据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。股权代持协议应认定为财产性利益，属于受贿的财物。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2007]22号，以下简称“两高《意见》”）第二条“关于收受干股问题”明确：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。”随着经济社会发展，干股型受贿呈现出期权化、市场化和多样化等特点，越来越具隐蔽性，给司法实务实践带来了更大的挑战。从股权代持的事实来看，股权代持型受贿就是前述两高意见规定的干股型受贿的一种具体情形。
2.两高《意见》已明确认定干股型受贿犯罪形态的重要依据应着重考察股权是否实际转让
2007年两高《意见》第二条“关于收受干股问题”明确：“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”因此，股权是否实际转让，是认定干股型受贿犯罪形态的重要依据，也是实践中的认定难点。实践中，若代持人为行贿方或其指定的人，未进行股权转让登记，有口头或书面协议代持，并明确干股数额或股权价值，属于受贿犯罪的着手实施，如有股权转让等控制行为，可以认定既遂。
3.领导收下行贿人代持股权的协议不能认定为受贿既遂
理论界和实务界对受贿既遂通常采用实际控制说，即受贿人是否实际控制、支配财物来判断。行为人对贿赂财物能否实现实际控制是判断受贿罪既未遂的关键。当然，实务中应注意实际控制的认定。首先，实际控制财物并非要求涉案受贿财物的占有状态一定要发生改变，比如，涉案行贿财物尚未移转，行为人并没有实际取得财物但却能够依照行为人的意志实际控制该财物时，原本所有者便失去对财物的实际控制与支配。此时，行为人对受贿财物享有实际意义上的控制与支配权。其次，实际控制财物重点在于行为人对贿赂财物的控制力和支配力，而非贿赂财物的归属。贿赂财物是否达到实际控制的程度，应当综合考虑行为人客观上对贿赂财物的支配与主观上的支配意思，根据社会一般人的观念进行判断。尽管财物处于他人支配领域之外，但根据社会的一般观念可以认为他人仍然占有该财物的，该财物也属于他人占有的财物。因此，对于个案中尚未进行交付但行为人能够达到对贿赂财物的控制、支配程度的，应当认定为既遂。
案例1中，被告人A收下该代持股权协议后锁在自己的保险柜中，至案发时，A尚未在协议甲方处签名，也未向B主张过该股权权益，更没有收到过任何分红。虽然存在股权代持协议，但受贿人并未实际控制股权，行贿人亦未丧失股权占有。无论是口头和书面代持协议都是“财物”转移的第一步，并没有产生股权转让的效果，受贿人最终是否能够获得股份或分红，还有很大不确定性。按照公司法规定，如果是有限责任公司股权的实际转让，通常还需要其他股东同意、作出股东会决议、变更股东名册和修改公司章程，最后进行股权变更登记等程序，才能最终实现；股份公司的股份转让也要遵守公司章程的规定和限制条件。因此，虽然有代持协议，但行贿人并未丧失对股权的实际控制，且其作为显名股东对外处分股权仍具有对外的法定效力，在某种程度上其对股权的控制和支配力没有变化。因此，在存在书面代持协议的情况下，只不过更容易证明双方行受贿的合意已经达成，并已经着手实施贿赂行为，但收受贿赂还未最终实现，因为被查处而案发等原因未实现股权转让或未实际获利的，应认定为犯罪未遂。因此，案例1 中法院所谓“股权代持协议已经B签名、按指模确认并交给了A，B也承诺会尽力兑现该股权代持协议；A收下该代持协议后，可以随时签名并实现相应利益，应认定所涉股权已实际发生了转让”的观点有失偏驳。
综上，从司法解释的立场来看，股份的实际转让是判断代持股份型受贿罪的既遂标准。在既没有分红，也没有变更登记的情况下，不应当认定为股份的实际转让，也就不能构成受贿罪既遂。就此而言，案例2的裁判思路值得支持。需要注意的是，案例2被选入人民法院案例库，有判例效力。案例1与其冲突，也不符合我国的判例规则，应予改正。
案例1 A某受贿案：
广州某国企集团公司原党委书记、董事长A贪污、受贿、挪用公款案，其受贿犯罪事实中经查明认定：2012年以来，被告人A利用担任国企集团公司党委书记、董事长的职务便利，为民营企业负责人B融资贷款提供帮助。2013年，被告人A收受B所送南京某股份有限公司股权30万股（价值300万元），由B代持。截至案发，被告人A未向B主张分红。广州铁路运输中级法院认为，虽然B送给被告人A的30万股南京某公司股权代持协议上A尚未在甲方处签名，但其收下该协议并锁在自己的保险柜中，亦随时可以添上其本人或他人的名字去实现对股权的实际占有，应视为已经收受了该30万股股权，构成受贿且属既遂，至于事后该股权是否贬值或者作废，不影响对A受贿事实及犯罪状态的认定。广州铁路运输中级法院作出判决[（2021）粤71刑初10号]，判处被告人A构成受贿罪，并继续追缴个人受贿所得300万元（30万股价值300万元）。宣判后，被告人A上诉，广东省高院作出裁定[（2023）粤刑终906号]，驳回上诉，维持原判。
案例2 杨某受贿案：
2016年至2017年，被告人杨某利用其担任山东省青岛市某发集团党委书记、董事长的职务便利，为张某、薛某及青岛某医疗器材有限公司等在资金支持、项目承揽、业务拓展等方面谋取利益，多次收受贿赂共计人民币104.40525万元；另向张某索要青岛某集团10%股份，张某以青岛某公司名义为杨某实际出资人民币5000万元并代持该股份。截至案发前，该股份仍登记在青岛某公司名下，未进行分红。山东省青岛市黄岛区人民法院认为，该股份系杨某向张某索要，截至案发其未曾表示放弃，鉴于该股份仍登记在青岛某公司名下，未进行分红，应属未遂，依法予以从轻处罚。并于2020年12月15日作出刑事判决[（2019）鲁0211刑初1081号]：杨某犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二百五十万元；在案扣押的赃款人民币268000元依法予以追缴，上缴国库。宣判后，杨某提出上诉。山东省青岛市中级人民法院于2021年6月9日作出刑事裁定[（2021）鲁02刑终208号]，驳回上诉，维持原判。
焦点问题
在案例1中，法院以A实际控制代持协议，即认定其构成受贿罪的既遂。与之不同。在案例2中，杨某受贿案，明确了如下裁判要旨：在行贿受贿双方已经约定由行贿方代持股份的情况下，受贿人并未真实表示放弃该股份，而是由于案发的原因导致受贿人无法获取该股份的权益，则犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因，应当评价为犯罪未遂。由此可见，两个案例的争议焦点在于：代持协议的持有是否等于股份利益的持有？
案例评析
1.股权代持型受贿是两高《意见》规定的干股型受贿的新情形
国家工作人员收受干股贿赂时，为了规避调查，找他人代持的现象较为普遍。“股权代持”即国家工作人员仅作为隐名股东，不在工商机关办理登记，而是委托他人作为显名股东在登记机关持有股权。实践中存在两种情形，即非行贿方代持股权和行贿方代持股权。非行贿方代持股权是指受贿方将收受的股权交由其指定的行贿方之外的第三人（如受贿人的特定关系人或者关系密切的人）代持，并登记到该第三人名下；行贿方代持股权，是指行贿人或其指定的人代受贿方持有前者送给后者的股权的情形，受贿人与代持人（也就是行贿方或其指定的人）之间通常存在口头、书面代持协议。书面代持协议的内容一般包括合同主体（即委托人即隐名股东，如受贿人或其指定的人；受托人即显名股东，如行贿人或其指定的人）、代持的目标公司的股份（即为行贿人所有且由其本人或其指定的人担任显名股东的股份）、双方的权利义务、纠纷解决方式等。根据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。股权代持协议应认定为财产性利益，属于受贿的财物。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2007]22号，以下简称“两高《意见》”）第二条“关于收受干股问题”明确：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。”随着经济社会发展，干股型受贿呈现出期权化、市场化和多样化等特点，越来越具隐蔽性，给司法实务实践带来了更大的挑战。从股权代持的事实来看，股权代持型受贿就是前述两高意见规定的干股型受贿的一种具体情形。
2.两高《意见》已明确认定干股型受贿犯罪形态的重要依据应着重考察股权是否实际转让
2007年两高《意见》第二条“关于收受干股问题”明确：“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”因此，股权是否实际转让，是认定干股型受贿犯罪形态的重要依据，也是实践中的认定难点。实践中，若代持人为行贿方或其指定的人，未进行股权转让登记，有口头或书面协议代持，并明确干股数额或股权价值，属于受贿犯罪的着手实施，如有股权转让等控制行为，可以认定既遂。
3.领导收下行贿人代持股权的协议不能认定为受贿既遂
理论界和实务界对受贿既遂通常采用实际控制说，即受贿人是否实际控制、支配财物来判断。行为人对贿赂财物能否实现实际控制是判断受贿罪既未遂的关键。当然，实务中应注意实际控制的认定。首先，实际控制财物并非要求涉案受贿财物的占有状态一定要发生改变，比如，涉案行贿财物尚未移转，行为人并没有实际取得财物但却能够依照行为人的意志实际控制该财物时，原本所有者便失去对财物的实际控制与支配。此时，行为人对受贿财物享有实际意义上的控制与支配权。其次，实际控制财物重点在于行为人对贿赂财物的控制力和支配力，而非贿赂财物的归属。贿赂财物是否达到实际控制的程度，应当综合考虑行为人客观上对贿赂财物的支配与主观上的支配意思，根据社会一般人的观念进行判断。尽管财物处于他人支配领域之外，但根据社会的一般观念可以认为他人仍然占有该财物的，该财物也属于他人占有的财物。因此，对于个案中尚未进行交付但行为人能够达到对贿赂财物的控制、支配程度的，应当认定为既遂。
案例1中，被告人A收下该代持股权协议后锁在自己的保险柜中，至案发时，A尚未在协议甲方处签名，也未向B主张过该股权权益，更没有收到过任何分红。虽然存在股权代持协议，但受贿人并未实际控制股权，行贿人亦未丧失股权占有。无论是口头和书面代持协议都是“财物”转移的第一步，并没有产生股权转让的效果，受贿人最终是否能够获得股份或分红，还有很大不确定性。按照公司法规定，如果是有限责任公司股权的实际转让，通常还需要其他股东同意、作出股东会决议、变更股东名册和修改公司章程，最后进行股权变更登记等程序，才能最终实现；股份公司的股份转让也要遵守公司章程的规定和限制条件。因此，虽然有代持协议，但行贿人并未丧失对股权的实际控制，且其作为显名股东对外处分股权仍具有对外的法定效力，在某种程度上其对股权的控制和支配力没有变化。因此，在存在书面代持协议的情况下，只不过更容易证明双方行受贿的合意已经达成，并已经着手实施贿赂行为，但收受贿赂还未最终实现，因为被查处而案发等原因未实现股权转让或未实际获利的，应认定为犯罪未遂。因此，案例1 中法院所谓“股权代持协议已经B签名、按指模确认并交给了A，B也承诺会尽力兑现该股权代持协议；A收下该代持协议后，可以随时签名并实现相应利益，应认定所涉股权已实际发生了转让”的观点有失偏驳。
综上，从司法解释的立场来看，股份的实际转让是判断代持股份型受贿罪的既遂标准。在既没有分红，也没有变更登记的情况下，不应当认定为股份的实际转让，也就不能构成受贿罪既遂。就此而言，案例2的裁判思路值得支持。需要注意的是，案例2被选入人民法院案例库，有判例效力。案例1与其冲突，也不符合我国的判例规则，应予改正。
