时间：2024-01-08
作者：广东连越律师事务所
一、重拳迎击私募基金行业乱象
2023年11月3日广东省高级人民法院对小牛资本主要负责人彭某等人集资诈骗、非法吸收公众存款案作出终审裁定，驳回上诉，维持原判，千亿P2P平台小牛资本非法集资案件画上句话。小牛资本（“小牛在线”“小牛私募”平台）由深圳南山公安分局于2021年1月8日立案侦查，2023年7月14日，深圳市中级人民法院以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，判处主要负责人彭某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；其余24名被告人分别被判处有期徒刑九年至二年，并处罚金。本律师有幸介入了有关“小牛私募”某区域负责人涉嫌非吸案件。
近几年，新型融资领域已成为非法集资的重灾区：P2P平台不断“爆雷”，整个行业处于或转型或消亡的境地；私募融资领域非法集资案件大案、要案频发。北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心刊发的《2023企业家刑事风险分析报告》，在2018年-2022年近五年中，“非法吸收公众存款罪”是民营企业家犯罪的十大高发罪名之首，在涉案企业刑事风险高发环节上，民企在“融资环节”触发刑事风险的情况最为突出。
现实中，笔者关注到很多私募基金的募集方式已公开地异化。伴随宣传渠道的拓宽与形式的多样化，非法集资行为的“公开性”已成为私募基金资本运作过程中常见的行为方式。2020年7月24日，深圳证监局对辖区内私募机构核查检查和监管执法情况进行了首次集中梳理，并通报了深圳私募基金一线监管情况，多家私募均被指出在公开宣传推介方面存在违法违规问题。这些私募机构没有坚守姓“私”的底线。小牛资本管理集团有限公司旗下私募基金早在2020年深圳证监局通报名单中。
2020年12月26日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，该修正案已于2021年3月1日起施行，其第十二条对非法吸收公众存款罪作了重大修改，该次修改主要侧重于对量刑修改（将法定最高刑由十年提高到十五年、量刑档次由两档增加到三档、取消罚金50万元上限）以及对退赃退赔的积极鼓励态度（在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚）。这一修改，体现了国家严惩金融乱象的决心以及为老百姓挽损的态度。2023年12月20日，最高人民法院、最高人民检察院《关于印发<依法从严打击私募基金犯罪典型案例>的通知》，公布了“苏某明等人非法吸收公众存款案”等5件私募基金犯罪典型案例，彰显了依法从严惩治私募基金犯罪的司法态度，切实保护投资者合法权益。
二、私募基金应坚守法律“底线”
1、案例：高某、王某非法吸收公众存款案
查询中国裁判文书网案号为（2018）粤0303刑初1094号的高某、王某非法吸收公众存款一审刑事判决书，深圳金赛银基金管理有限公司（以下简称“金某公司”）于2011年注册成立，犯罪嫌疑人王某（在逃）系公司法定代表人和实际控制人。金某公司以投资云南昆明、湖南张家界等地的房地产项目为名，通过网络、传单宣传、金融单位工作人员介绍客户、在全国各地开设分公司的形式向社会公众宣传，承诺保本付息，年息达10%至13%，诱骗全国各地社会公众投资金某公司发行管理的基金理财产品。金某公司采取给予介绍人5%至7%提成款的激励措施，促成一些在金融机构工作的人员向不特定的社会公众宣传投资金某公司。金某公司借用有限合伙私募基金的形式，采取与投资者签订合伙协议的方式掩盖其非法吸收公众存款的事实。金某公司通过分布在深圳、北京、上海、杭州等多地的30家分公司或者关联公司借用私募基金的形式向全国约5000名投资者非法吸收存款人民币63.32亿元。
被告人高某任金某公司下属子公司深圳市深商融信资产管理有限公司团队经理，通过自行推介和组织领导下属销售员，向不特定社会公众销售金某公司发行的理财产品，非法吸收公众存款达人民币5700万元，并从中获取佣金。被告人王某在金某公司金融拓展部二部任销售员，通过银行渠道或自行推介等方式，向不特定社会公众销售金某公司发行的理财产品，非法吸收公众存款达人民币3820万元，并从中获取佣金。
2018年11月，深圳市罗湖区人民法院判决被告人高某和王某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑分别为三年三个月、三年，并处罚金分别为6万、5万元。
2、私募基金的法律“底线”
私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金管理人需要在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）登记，私募基金募集完毕后应在基金业协会备案，私募基金只能采用非公开的方式，向合格投资者募集，且合格投资者的人数有限定。
（1）合格投资者。根据《中华人民共和国证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年收入不低于50万元的个人。其中，金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托产品、保险产品、期货权益等。同时，单只私募基金投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定人数，合伙型基金投资者、有限公司型基金投资者累计不得超过50人；股份公司型基金投资者累计不得超过200人。如以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。
（2）非公开募集。私募基金姓“私”，禁止公开募集。私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。正因为私募基金的前述特点，私募基金的发行可以被豁免于证券法上的审核要求，仅需登记备案。
根据法律规定，私募基金必须在合格投资者范围内进行非公开的募集。当然，投资有风险，私募基金在销售时也不得承诺保本保息等。
3、合规的私募基金与非法集资区分
合规私募基金是依据《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》，经基金业协会备案而设立，具有合法性；且只能以非公开方式向特定的合格投资者募集；因私募基金是需要承担风险的投资行为，也不能承诺保本付息或给予回报。因此，在常态下，私募基金不会构成刑法所规制的非法集资行为。
然而现实中，合法备案的私募基金会突破法律的前述种种限制，“借用合法经营的形式吸收资金”的犯罪行为也常常发生。如前述高某、王某非法吸收公众存款案例中，金某公司通过分布在深圳、北京、上海、杭州等多地的30家分公司或者关联公司借用有限合伙私募基金的形式，通过网络、传单、金融单位工作人员介绍客户、在全国各地开设分公司的形式向不特定社会公众宣传其理财产品，承诺保本付息，向全国约5000名投资者非法吸收存款人民币约63.32亿元，其集资行为就是刑法所规定的“变相吸收公众存款”，即借用合法经营的形式吸收资金。
最高人民法院、最高人民检察院公布的从严打击私募基金犯罪典型案例中“苏某明等人非法吸收公众存款案”，苏某明是深圳市弘某财富管理有限公司、深圳弘某基金管理有限公司实际控制人，两家公司在基金业协会登记为私募股权、创业投资基金管理人，发行私募股权类基金产品5只，其中4只在基金业协会备案，因其指使销售团队以口口相传、产品推介会、金融机构或同行帮助推销等多种方式向社会公开宣传私募基金产品，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等方式突破私募基金投资人数和金额的限制，约定高额回报率，变相承诺保本付息。最高人民法院、最高人民检察院公布该案的典型意义已明确指出私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案，不影响对非法集资行为“非法性”的认定。私募基金不设行政审批，基金管理人仅登记，基金仅备案，经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”向社会公众吸收资金。因此，借用合法经营的形式吸收资金，以“登记、备案”做出罪抗辩已无意义，进一步统一了司法适用标准。
三、回归私募本质，远离刑事风险
非法集资犯罪在我国刑法中具体分为非法吸收存款罪和集资诈骗罪。非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪；如行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，就构成集资诈骗罪。其共同点都是“非法”的“吸收了公众的资金”，其差异在于集资诈骗罪要求“以非法占有为目的”。
2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》进一步明确了非法集资的“非法性”，即应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。也就是说对于非法集资中“非法”的界定并非仅局限于法律法规，相关部门制定的规定、办法乃至原则性规定等也可以作为是否属于“非法”的判断标准。该实质性判断标准的弹性和模糊空间很大，在司法实践中会导致在无法以形式标准认定非法集资的“非法性”时，则转向于以该实质标准作为打击入罪的标准，从而导致打击非法集资范围的任意扩大化，因此，司法执法和法律适用的风险也在不断加大。
2023年11月3日广东省高级人民法院对小牛资本主要负责人彭某等人集资诈骗、非法吸收公众存款案作出终审裁定，驳回上诉，维持原判，千亿P2P平台小牛资本非法集资案件画上句话。小牛资本（“小牛在线”“小牛私募”平台）由深圳南山公安分局于2021年1月8日立案侦查，2023年7月14日，深圳市中级人民法院以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，判处主要负责人彭某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；其余24名被告人分别被判处有期徒刑九年至二年，并处罚金。本律师有幸介入了有关“小牛私募”某区域负责人涉嫌非吸案件。
近几年，新型融资领域已成为非法集资的重灾区：P2P平台不断“爆雷”，整个行业处于或转型或消亡的境地；私募融资领域非法集资案件大案、要案频发。北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心刊发的《2023企业家刑事风险分析报告》，在2018年-2022年近五年中，“非法吸收公众存款罪”是民营企业家犯罪的十大高发罪名之首，在涉案企业刑事风险高发环节上，民企在“融资环节”触发刑事风险的情况最为突出。
现实中，笔者关注到很多私募基金的募集方式已公开地异化。伴随宣传渠道的拓宽与形式的多样化，非法集资行为的“公开性”已成为私募基金资本运作过程中常见的行为方式。2020年7月24日，深圳证监局对辖区内私募机构核查检查和监管执法情况进行了首次集中梳理，并通报了深圳私募基金一线监管情况，多家私募均被指出在公开宣传推介方面存在违法违规问题。这些私募机构没有坚守姓“私”的底线。小牛资本管理集团有限公司旗下私募基金早在2020年深圳证监局通报名单中。
2020年12月26日，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，该修正案已于2021年3月1日起施行，其第十二条对非法吸收公众存款罪作了重大修改，该次修改主要侧重于对量刑修改（将法定最高刑由十年提高到十五年、量刑档次由两档增加到三档、取消罚金50万元上限）以及对退赃退赔的积极鼓励态度（在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚）。这一修改，体现了国家严惩金融乱象的决心以及为老百姓挽损的态度。2023年12月20日，最高人民法院、最高人民检察院《关于印发<依法从严打击私募基金犯罪典型案例>的通知》，公布了“苏某明等人非法吸收公众存款案”等5件私募基金犯罪典型案例，彰显了依法从严惩治私募基金犯罪的司法态度，切实保护投资者合法权益。
二、私募基金应坚守法律“底线”
1、案例：高某、王某非法吸收公众存款案
查询中国裁判文书网案号为（2018）粤0303刑初1094号的高某、王某非法吸收公众存款一审刑事判决书，深圳金赛银基金管理有限公司（以下简称“金某公司”）于2011年注册成立，犯罪嫌疑人王某（在逃）系公司法定代表人和实际控制人。金某公司以投资云南昆明、湖南张家界等地的房地产项目为名，通过网络、传单宣传、金融单位工作人员介绍客户、在全国各地开设分公司的形式向社会公众宣传，承诺保本付息，年息达10%至13%，诱骗全国各地社会公众投资金某公司发行管理的基金理财产品。金某公司采取给予介绍人5%至7%提成款的激励措施，促成一些在金融机构工作的人员向不特定的社会公众宣传投资金某公司。金某公司借用有限合伙私募基金的形式，采取与投资者签订合伙协议的方式掩盖其非法吸收公众存款的事实。金某公司通过分布在深圳、北京、上海、杭州等多地的30家分公司或者关联公司借用私募基金的形式向全国约5000名投资者非法吸收存款人民币63.32亿元。
被告人高某任金某公司下属子公司深圳市深商融信资产管理有限公司团队经理，通过自行推介和组织领导下属销售员，向不特定社会公众销售金某公司发行的理财产品，非法吸收公众存款达人民币5700万元，并从中获取佣金。被告人王某在金某公司金融拓展部二部任销售员，通过银行渠道或自行推介等方式，向不特定社会公众销售金某公司发行的理财产品，非法吸收公众存款达人民币3820万元，并从中获取佣金。
2018年11月，深圳市罗湖区人民法院判决被告人高某和王某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑分别为三年三个月、三年，并处罚金分别为6万、5万元。
2、私募基金的法律“底线”
私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金管理人需要在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）登记，私募基金募集完毕后应在基金业协会备案，私募基金只能采用非公开的方式，向合格投资者募集，且合格投资者的人数有限定。
（1）合格投资者。根据《中华人民共和国证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年收入不低于50万元的个人。其中，金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托产品、保险产品、期货权益等。同时，单只私募基金投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定人数，合伙型基金投资者、有限公司型基金投资者累计不得超过50人；股份公司型基金投资者累计不得超过200人。如以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。
（2）非公开募集。私募基金姓“私”，禁止公开募集。私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。正因为私募基金的前述特点，私募基金的发行可以被豁免于证券法上的审核要求，仅需登记备案。
根据法律规定，私募基金必须在合格投资者范围内进行非公开的募集。当然，投资有风险，私募基金在销售时也不得承诺保本保息等。
3、合规的私募基金与非法集资区分
合规私募基金是依据《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》，经基金业协会备案而设立，具有合法性；且只能以非公开方式向特定的合格投资者募集；因私募基金是需要承担风险的投资行为，也不能承诺保本付息或给予回报。因此，在常态下，私募基金不会构成刑法所规制的非法集资行为。
然而现实中，合法备案的私募基金会突破法律的前述种种限制，“借用合法经营的形式吸收资金”的犯罪行为也常常发生。如前述高某、王某非法吸收公众存款案例中，金某公司通过分布在深圳、北京、上海、杭州等多地的30家分公司或者关联公司借用有限合伙私募基金的形式，通过网络、传单、金融单位工作人员介绍客户、在全国各地开设分公司的形式向不特定社会公众宣传其理财产品，承诺保本付息，向全国约5000名投资者非法吸收存款人民币约63.32亿元，其集资行为就是刑法所规定的“变相吸收公众存款”，即借用合法经营的形式吸收资金。
最高人民法院、最高人民检察院公布的从严打击私募基金犯罪典型案例中“苏某明等人非法吸收公众存款案”，苏某明是深圳市弘某财富管理有限公司、深圳弘某基金管理有限公司实际控制人，两家公司在基金业协会登记为私募股权、创业投资基金管理人，发行私募股权类基金产品5只，其中4只在基金业协会备案，因其指使销售团队以口口相传、产品推介会、金融机构或同行帮助推销等多种方式向社会公开宣传私募基金产品，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等方式突破私募基金投资人数和金额的限制，约定高额回报率，变相承诺保本付息。最高人民法院、最高人民检察院公布该案的典型意义已明确指出私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案，不影响对非法集资行为“非法性”的认定。私募基金不设行政审批，基金管理人仅登记，基金仅备案，经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”向社会公众吸收资金。因此，借用合法经营的形式吸收资金，以“登记、备案”做出罪抗辩已无意义，进一步统一了司法适用标准。
三、回归私募本质，远离刑事风险
非法集资犯罪在我国刑法中具体分为非法吸收存款罪和集资诈骗罪。非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，构成非法吸收公众存款罪；如行为人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，就构成集资诈骗罪。其共同点都是“非法”的“吸收了公众的资金”，其差异在于集资诈骗罪要求“以非法占有为目的”。
2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》进一步明确了非法集资的“非法性”，即应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。也就是说对于非法集资中“非法”的界定并非仅局限于法律法规，相关部门制定的规定、办法乃至原则性规定等也可以作为是否属于“非法”的判断标准。该实质性判断标准的弹性和模糊空间很大，在司法实践中会导致在无法以形式标准认定非法集资的“非法性”时，则转向于以该实质标准作为打击入罪的标准，从而导致打击非法集资范围的任意扩大化，因此，司法执法和法律适用的风险也在不断加大。
诸多司法案例告知，私募基金一旦不能及时兑付，私募基金的管理人等当事人面临着非法集资犯罪风险，管理人的身份并不能成为其免死金牌。如果私募基金管理人在发行销售产品时，采用虚构事实隐瞒真相的手法，发虚假产品，或者挪用客户资金的行为，亦有可能涉及集资诈骗、合同诈骗、挪用资金等罪名。因此，私募基金的相关主体，在募集和运营的过程中，一定要坚守私募底线。同时，对于广大投资人来说，不能轻信基金管理人的夸张宣传，更多听从专业人士的意见，守好自己的口袋。
本文作者：
张经中律师毕业于武汉大学，刑法学硕士，连越律师事务所高级合伙人，连越刑事法律事务部副部长。专注于刑事辩护、企业刑事风险防控和危机处理专业领域。张经中律师律师现为广东省律师协会经济犯罪辩护专业委员会副主任、广东省首批刑事辩护律师库入库律师、广州市黄埔区涉案企业合规第三方监管人、广东省人民检察院人民监督员、广东省侨联法顾委委员、广州仲裁委员会仲裁员、广东财经大学法律硕士研究生导师。合著《领导干部刑事法律风险防范》、《民营企业刑事法律风险防范》等书。
