行政处罚判决撤销后的重作问题研究
《中华人民共和国行政诉讼法（2017修正）》（下称“《行政诉讼法》”）第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”该条详细列举了法院撤销原行政行为后可以判令行政机关重新作出行政行为的6种情形。
通过分析可以发现6种情形下的重作判令均有一个重要前提即判决在实体上仅对被诉行政行为作出的合法性进行了判断，并未对事实的合法性作出判断。因此，在单纯作出撤销判决无法彻底解决行政争议，国家利益、公共利益或他人合法权益因违法行为持续受损的情况下，再次赋予行政机关重新作出行政行为的权利，以将社会法益恢复到安定状态显得尤为必要。然而，因现行法律规定对重作行政行为的规定未做深化解释，导致司法实践中重作的标准不一、重作随意性问题突出，例如，重作的新行政行为与原行政行为的相似性、重作行政行为的程序、时间及重作次数限制等等均未有明确，使得法院判令重作时讳莫如深、行政机关在执行重作时获得较大自由空间。实践中，甚至部分行政机关陷入反复撤销重作的怪圈，使社会法益、当事人权益陷入不安状态，该问题在行政处罚领域较为突出。本文将研究的重点聚焦于行政处罚的重作行为，以法律规定为出发点，结合司法裁判案例，从重作启动的程序和条件、重作处罚的限制条件和例外情形及重作处罚程序的司法实践几个方面展开阐述。

一、启动行政处罚重作的程序及条件
重作行政行为的实质是行政机关重新行使行政职权作出行政行为，重作的启动主要存在有两种情形，一是法院判决要求行政机关重作行政行为，二是行政机关主动依职权重作行政行为。
（一）法院判令重作行政行为
对于法院判决撤销被诉行政行为的，如果被诉行政行为所处理的事项确需行政机关依其职权重新处理，为避免被诉行政行为撤销后法律关系处于不确定状态，《行政诉讼法》第七十条列举了六类判令重作条件，赋予人民法院可以在撤销原行为的同时判决行政机关重新作出行政行为的权利。具体到行政处罚行为，实践中法院判决重做的行政处罚案件，通常集中在原处罚行为主要证据不足、适用法律法规错误及违反法定程序三种情况，对于超越职权、滥用职权、明显不当这三类情形在司法实践中较为少见。
（二）行政机关依职权主动重作行政行为
法院判决仅撤销原行政处罚、未判令行政机关重新作出行政处罚的情况下，行政机关可否依职权自行重新作出行政行为？
因现行法律、行政法规没有明确排除法院判令重作之外的重作可能性，笔者检索发现，部分法院在判决中突破了司法不干预行政的传统，认为出于对社会公共利益的保护，行政机关可依职权主动重新作出处罚。例如：
新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院在（2020）新31行终15号判决中提到：权力之所在，即义务之所在，亦即责任之所在。对于依职权的行政行为，即使复议机关并未要求原行政机关进行重作，原行政机关也应当基于法定职权和案件实际，依法作出相应处理，而非自行放弃法定职权。
贵州省毕节市中级人民法院在（2019）黔05行终237号判决中指出：上诉人有权自行重新作出处罚决定，其行为并不违反法律规定。理由是，从社会效果看，允许行政机关重新作出行政行为有利于打击违法行为，维护社会秩序，无论是被法院判决撤销还是行政机关依职权自行纠错撤销其行政行为，实践中都允许行政机关重新作出行政行为，只是作出对相对人不利的决定时要符合正当程序原则，给予相对人陈述、申辩或听证的权利。
经检索，行政机关依职权重作类司法案件数量较少，参考依据不足，本文暂将研究和讨论的重点放至法院判令重作行政行为。然而，在实践中实际不乏行政机关依职权重作行政处罚的情况发生，对于行政机关依职权重作行政处罚的行为，现有法律规定及司法案例的指导较为缺乏，存在一定自由空间，因此也同时容易滋生违法违规重作的乱象。笔者将在文末提出对于行政机关依职权重作行政行为这一情况的思考和建议。

二、重作处罚行为的限制条件与例外情形
法院判令重作的行为，行政机关能否作出与原行政处罚基本相同的行政处罚？
出于司法谦抑性考量，法院的重作判令通常不会对行政机关重作行为过多约束，部分行政机关重作时仅对事实与理由稍加改变，甚至基于完全相同的事实和理由作出与原行政行为完全相同的行政行为，导致重作的行政处罚与人民法院的生效判决认定的事实和理由相抵触，也产生了大量循环诉讼。因此，为避免此类行为持续发生，立法者在《行政诉讼法》第七十一条中对重作行为做出了“禁止重复”的限制性规定，即禁止行政机关以同一事实和理由作出与原处罚基本相同的处罚，并在该条规定的基础上，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》以下简称“《行诉法解释》”）第九十条第一款和第二款作出了针对“禁止重复”的限制性规定例外规定，具体规定和个案适用如下：
（一）重作的限制：禁止以同一事实和理由作出相同处罚
1．禁止以“同一事实和理由”作出与原处罚基本相同的处罚
根据《行政诉讼法》第七十一条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”《行诉法解释》第九十条第三款：“行政机关以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第七十条、第七十一条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第九十六条的规定处理。”根据前述规定，人民法院判决撤销行政行为并责令行政机关重新作出行政行为后，行政机关重新作出行政行为要受到法院撤销判决所认定事实和阐述理由的约束，不得以“同一事实和理由”作出与原行政处罚基本相同的行政处罚。前述条文的核心和难点在于如何界定“同一事实和理由”，立法并未进一步释明，部分法院在判决中则采取诸如“实质性改变”“主要证据、理由”等词语对“同一事实和理由”限缩定性，为行政机关重作行为做出了进一步指引。具体案例如下：
鞍山市人民法院在（2020）辽03行终241号判决中提到：如果新处罚主要事实、适用法律依据及处罚结果只是改变字词，较之前行政行为并无实质性改变，仍应当认定为“同一事实和理由”。
西安铁路运输中级法院在（2020）陕71行终1209号判决中指出：所谓“同一事实和理由”是指行政机关重新作出的行政行为依据的主要证据、事实和理由，与被撤销的行政行为所依据的主要证据、事实和理由基本相同，从而造成重新作出的行政行为直接与人民法院的生效判决认定事实和理由相抵触的情形。
济南铁路运输中级法院在（2020）鲁71行终180号判决中指出：判断是否属于以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为的情形，应当以新的行政行为是否对原行政行为适用法律规范所要求的法律要件事实作出了实质性改变为依据。如果重新作出的行政行为仅对不影响案件定性和处理结果的枝节性事实作出改变，因这个改变对原行政行为的定性、法律适用和处理结果均不产生实际影响的，则属于以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。
河南省嵩山县人民法院在（2019）豫0325行初48号判决指出：如果法院以适用错误的法律或规范性文件为由撤销行政行为，行政机关在重作时又以相同的法律或规范性文件为依据，应认定为“同一理由”。“基本相同”则是指行政行为法律效果上的相似性，而非行政决定表述上的差异，如行政机关作出罚款200元的处罚决定被法院判决撤销后，其重新作出罚款150元的处罚决定，应认定为“基本相同的行政行为”。
2．主要事实“或”理由改变的情况下可作出原处罚基本相同的处罚
《行诉法解释》第九十条第一款规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为，被告重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同，但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第七十一条规定的情形。”根据该款规定，重作处罚的主要事实或者主要理由有改变，可以作出原处罚基本相同的处罚，其精神内核与《行政诉讼法》第七十一条的一致，即对事实不清、依据不足类违法行为，禁止以同一事实和理由作出相同处罚。此外，该款明确了事实改变或理由改变为主要事实、主要理由，同时明确了两个改变之间“或”的关系。
何为主要事实或主要理由改变？实际上，二者分属不同范围，“主要事实改变”通常指代偏向实体事实改变，即与案件性质相关的关键证据、案件实质事实方面的变化；“主要理由改变”通常指代偏向于法律依据的变化，即具体法律、具体法律条文方面的变化。实践中，大部分判决将事实“或”理由混同适用成了事实“和”理由，在二者仅有一个改变的情况下，认为是事实“和”理由同时发生了改变，属于法律适用错误。鉴于此，笔者将实践中正确区分事实改变、理由改变的案例及其改变的具体内容分类进行列举展示，以便读者辨明。
主要事实“或”主要理由改变相关案例


（二）重作限制的例外情形：程序违法类重作可以同一事实和理由作出与原处罚基本相同的处罚
《行诉法解释》第九十条第二款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。”从以上规定可以看出，行政机关的行政行为因违反法定程序而被人民法院判决撤销或者行政机关发现其作出的行政行为违反法定程序而主动改正，其改正后重新作出的处罚决定不受行政诉讼法第七十一条规定的“同一事实和理由”和“基本相同的结果”限制，即仅因程序违法被法院判令重作的，行政机关可依法定程序以同一事实和理由作出与原处罚基本相同的处罚。最高人民法院行政审判庭编制的《最高人民法院行政诉讼司法解释理解与适用》对此条解释为，“仅以‘违反法定程序’为由撤销被诉行政行为，纯属于人民法院对行政机关依法行政的监督，不涉及利害关系人合法权益保护问题”。
实际上，区别于“事实和理由”此类直接影响性质的实体问题，违反法定程序固然可能影响实体处理的结果，但两者之间并无必然联系，违反法定程序作出的行政行为可能在事实、理由和结果上都是正确的，以“同一事实和理由”作出的“基本相同”处罚也与法院已经认定的事实并不存在冲突，重作制度在此类案件中保障的对象仅为当事人的程序权利，因此“程序违法”重作类案件固然不应受行政诉讼法第七十一条的限制。该款规定在司法实践中的应用如下：
山东省德州地区（市）中级人民法院在（2020）鲁14行终212号案件中指出：因本案被诉行政处罚行为系经人民法院审查，因程序违法被撤销后，被上诉人德州市自然资源局重新作出，其原行政程序中调查取得的证据已经山东省德州市德城区人民法院（2018）鲁1402行初56号生效判决所确认，其基于此前调查取得的证据并在完善立案等程序的情况下，依法重新作出行政行为，保障了上诉人德城河务局的程序权利，亦符合《行诉法解释》第九十条第二款之规定，并无不当。
浙江省高级人民法院在（2020）浙行申909号判决中指出：根据《行诉法解释》第九十条第二款之规定，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制，即并非不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。
福建省福州市中级人民法院（2019）闽01行终675号根据《行诉法解释》第九十条第二款的规定，人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉行政行为的，行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。关于上诉人提出人民法院判决行政机关重新作出行政行为不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的主张，因行政机关作出的原行政行为系程序违法而被法院判决撤销，故不受上述规定的限制。
山西省高级人民法院在（2018）晋行申353号判决中认为本案被诉的被申请人于2017年6月30日作出的清公行罚决字〔2017〕2号《行政处罚决定书》，系执行法院生效判决纠正其程序违法后重新作出的行政行为。因此被申请人重新作出内容相同的行政行为不受行政诉讼法第七十一条规定的限制。清公行罚决字〔2017〕2号《行政处罚决定书》与被撤销的行政处罚决定基本相同，不违反法律规定。

三、重作行政行为程序的司法实践
重作处罚程序是一个包含立案、处罚次数限制、重作期限等的完整程序，应该通过法律规定的形式给行政机关重作行为作出进一步指引和限制。但因该部分立法规制缺失，行政机关在重作时程序普遍标准不一，本文仅透过个案判断一窥实践现状。
（一）重新作出行政行为是否需重新立案
关于重新作出处罚决定是否需要立案的问题，贵州省毕节市（地区）中级人民法院在（2019）黔05行终237号案件中认为，“程序违法”类判令重作不必重新立案，主要理由是“法律法规对行政机关重新作出处罚决定是否需要重新立案无明确规定。一般来说，违法行为人违法的事实清楚，证据充分，仅因行政机关处罚的程序违法被判决撤销处罚决定后，若再要求行政机关重新立案查处，会浪费行政执法资源，降低行政执法效率，且缺乏法律依据”。
但对于“主要证据不足和适用法律、法规错误”类判令重作是否应当立案，笔者暂未检索到相关案例，但从毕节中院的论证观点及该类案件的特殊性来看，笔者认为，原处罚决定经撤销而消灭，行政机关要查明案件事实、补充调查证据的，应该重新立案。
（二）重新作出行政行为的次数
关于重作的次数是否存在限制。河南省高级人民法院在（2019）豫行再138号判决中对不涉及实体问题的重作的撤销次数是否受限进行表态，认为“本次处罚决定是郸城县公安局撤销其前两次处罚决定之后第三次作出的处罚决定。该处罚决定虽然在事实认定、主要理由及处理结果上与前两次处罚决定相同，但前两次处罚决定是因程序或文字瑕疵而被撤销，不涉及实体问题……不存在违反行政诉讼法第七十一条及相关司法解释规定问题。”
（三）重新作出行政行为的期限
鉴于原处罚撤销后，原争讼存在的问题仍然需要行政机关处理，就需要法院在判决中明确被告重新作出行政行为的期限，以及时稳定法律关系，解决行政争议。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十九条规定：“法律法规、规章未规定期限的，重新作出具体行政行为的期限为60日。”笔者通过检索汇总得出，法院判令明确指明重作期限的案例共计613例，其中判令60日内作出的案例数量最多，详情如下表：

四、思考：抑制重作行为的随意性
结合前文所述及列举案例可知，因重作条件和程序在立法上仍然存在缺失，重作行政行为在司法实践中已随时间推移出现不同标准，并对社会法益和当事人权益等产生不安定影响。对于如何规范行政重作行为的问题，笔者在此提出自己的一些思考和建议：
一、审慎作出重作决定。法院决定是否作出重作判决时，要综合考虑案件行政法律关系、行政行为类型、行政相对人及利害关系人权利保护、国家利益及社会公共利益保护等因素，决定重作判决是否具有必要性和实际意义。
二、依法细化判令重作的法定适用条件。目前人民法院判定重作行政行为的标准并不具体明确和统一，为防止重作权利的滥用，对于行政行为重作的具体适用条件和情形，应当通过法律规定或司法解释进一步明确细化。
三、依法设定重作行为的法定程序。因法律规范的缺失，实践中行政行为的重作程序标准不一，重作随意化问题突出，难以与法院判决形成闭环。笔者认为，可以通过立法将重作程序规范化、制度化，为行政机关重新作出行政行为建立依据和限制。
四、拓展重作处理维度。重作≠重新作出处罚，判令重作并不意味仅存在对当事人重新作出行政处罚这一条路径，法院判令重作行为的同时也接受以和解、撤案的方式终止处罚程序。为避免陷入反复重作、反复诉讼的怪圈，在行政处罚案件中，行政机关应当更加重视与行政相对人的非诉讼处理方式，通过和解、调解等方式一揽子化解行政争议，寻求更为高效、系统的实质处理方案。
五、将行政机关依职权主动重作行政处罚的行为纳入司法管理体系。对于行政机关依职权主动重作行政处罚的行为，由于在启动条件、方式、内容等方面均缺乏法律规定指导，实践中容易滋生行政乱作为的现象。在法院判决撤销行政处罚，行政机关依职权主动重作处罚并再次出现争议时，法院是否能够直接立案审理并维持新处罚决定，将对司法裁判的一致性、行政相对人的权益保障以及司法、行政信任感产生较大影响。

笔者认为，行政处罚与刑事处罚具有相似性，兼具对违法相对人的惩罚性质，因此可以比照刑事案件纠错程序通过立法严管行政处罚案件的纠错方式，将行政机关依职权主动重作行政处罚的行为纳入司法管理体系。例如，可将行政处罚重作的启动权限全权赋予法院，或通过再审的形式，对于判决后发现进一步证据的案件，在原有案件基础上纠正原审判决，达到重作目的，实现惩罚效应与社会效益的统一。

本文作者

付思达，连越律师事务所律师，连越青年律师工作委员会秘书长，西南政法大学法学学士、Vanderbilt University法学硕士。付思达律师专注于企业股权纠纷、房地产开发纠纷、证券市场纠纷等民商事诉讼仲裁及行政复议与诉讼、企业法律顾问等法律服务专业领域，曾任职于北京市金杜（广州）律师事务所，致力于为客户在争议解决方面提供优质的法律服务。

常笑笑，连越律师事务所实习律师，广东财经大学法律硕士。专长于行政复议与诉讼、房地产行业纠纷、企业法律顾问等民商事诉讼与仲裁等法律服务专业领域。