时间：2023-12-04
作者：广东连越律师事务所
引言
违约金责任，是我国《民法典》合同编规定的一种重要的违约责任形式，在民商事交易中发挥着重要作用，在司法实践中亦存在不少疑难问题，诸如违约金与强制履行责任及损害赔偿可选择性与并行性，违约金的上限，即过高的认定，在同一合同中存在不同情形的违约，产生的逾期利息与违约金是否可以一并主张等，笔者在此就违约金制度的“功能定位”“类型构造”“给付效力”和“司法调整”四个方面，【《违约金论》，姚明斌著，第55页。】结合司法判例就违约金与损害赔偿及强制履行的是否可选择性、可并行性作一梳理，供参考。
一、违约金与损害赔偿的可选择性与并行性
（一）首先可以明确的是，指向同一利益的违约金和损害赔偿不能完全并行，当事人无另行约定时，不能就同一利益同时主张全部的违约金和损害赔偿，这是一个原则性问题。
理由：
1、除了避免债权人的双重得利。
2、尚有若当事人针对不履行约定了违约金，由于其并非针对迟延履行、瑕疵履行而设，此一般性违约金原则上不能和强制履行并行主张，此时若认为违约金和损害赔偿完全并行，则在履行尚属可能时债权人只能在强制履行和违约金之间择一主张，当履行陷于不能时，债权人却可同时要求违约金和替代给付的损害赔偿一并主张，显然与上述履行可能时的择一主张相矛盾，而明显缺乏正当性。【《违约金论》，姚明斌著，第55页。】
（二）若当事人明确约定了并行的违约金和损害赔偿，原则上“择一”适用，但此时要适当考虑违约金的惩罚性功能，以及损害赔偿的实际约定内容，从而确定实践中并行适用的可能性。
理由：
1、违约金请求权与损失赔偿请求权各自独立，其中一个请求权发生效力时，并不排斥另一个请求权的效力。【案号：（2018）京01民终179号审理法院：北京市第一中级人民法院来源：《人民司法·案例》2018年第20期（总第823期）】
2、《民法典》第五百八十五条第一款，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本法条显然并未否认两者并行的可能性，而是要分析此时违约金的功能定位是否侧重于惩罚性，损失赔偿额的计算方法是否明确，若明确，则两者并行适用。否则，只能择一适用，进而通过“《民法典》第五百八十五条第二款，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”进行适当司法调整。【《民事审判指导与参考》2013年第4辑（总第56辑），人民法院出版社2014年版，第152-170页。】
3、《民法典》第五百八十五条第三款，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本款内容明确了迟延履行违约金与强制履行的并行，也侧面肯定了违约金与完全履行合同而不致毁约损害的事实，进而推出若毁约存在损害赔偿的正当性。【案号：（2013）民提字第123号审理法院：最高人民法院来源：中国裁判文书网发布日期：2016-09-18】
二、违约金、约定损害赔偿与其他损害赔偿之间的关系。
违约金与约定损失赔偿之外的其他损失赔偿请求，是合同解除后，损失赔偿问题面临的又一个法律适用问题。
1、有观点认为，违约金与损害赔偿之间并无排斥关系，当违约金低于实际损失时，当事人可以在违约金之外请求赔偿。但约定损害赔偿系当事人对违约后造成的损失的预约，其目的就是为了避免违约后再行计算实际损失，因此，在适用约定损失赔偿的情况下，不应再支持当事人提出的其他损失赔偿请求。按照这一思路，当事人提出的关于未履行合同的实际利润损失、直接经济损失和间接经济损失等，均不应再予支持。
2、也有观点认为，既然我国法律确定的违约损害赔偿是全部赔偿原则，在当事人有证据证明其实际损失大于约定的损失赔偿额时，不应排除当事人该项权利的行使。约定赔偿数额是免除权利人的举证责任，其作为权利人可以自行放弃该权利，选择举证证明自己的损失。换言之，在当事人有证据证明其损失大于约定损害赔偿的数额时，仍应支持其约定损害赔偿之外的赔偿请求。
违约金责任，是我国《民法典》合同编规定的一种重要的违约责任形式，在民商事交易中发挥着重要作用，在司法实践中亦存在不少疑难问题，诸如违约金与强制履行责任及损害赔偿可选择性与并行性，违约金的上限，即过高的认定，在同一合同中存在不同情形的违约，产生的逾期利息与违约金是否可以一并主张等，笔者在此就违约金制度的“功能定位”“类型构造”“给付效力”和“司法调整”四个方面，【《违约金论》，姚明斌著，第55页。】结合司法判例就违约金与损害赔偿及强制履行的是否可选择性、可并行性作一梳理，供参考。
一、违约金与损害赔偿的可选择性与并行性
（一）首先可以明确的是，指向同一利益的违约金和损害赔偿不能完全并行，当事人无另行约定时，不能就同一利益同时主张全部的违约金和损害赔偿，这是一个原则性问题。
理由：
1、除了避免债权人的双重得利。
2、尚有若当事人针对不履行约定了违约金，由于其并非针对迟延履行、瑕疵履行而设，此一般性违约金原则上不能和强制履行并行主张，此时若认为违约金和损害赔偿完全并行，则在履行尚属可能时债权人只能在强制履行和违约金之间择一主张，当履行陷于不能时，债权人却可同时要求违约金和替代给付的损害赔偿一并主张，显然与上述履行可能时的择一主张相矛盾，而明显缺乏正当性。【《违约金论》，姚明斌著，第55页。】
（二）若当事人明确约定了并行的违约金和损害赔偿，原则上“择一”适用，但此时要适当考虑违约金的惩罚性功能，以及损害赔偿的实际约定内容，从而确定实践中并行适用的可能性。
理由：
1、违约金请求权与损失赔偿请求权各自独立，其中一个请求权发生效力时，并不排斥另一个请求权的效力。【案号：（2018）京01民终179号审理法院：北京市第一中级人民法院来源：《人民司法·案例》2018年第20期（总第823期）】
2、《民法典》第五百八十五条第一款，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本法条显然并未否认两者并行的可能性，而是要分析此时违约金的功能定位是否侧重于惩罚性，损失赔偿额的计算方法是否明确，若明确，则两者并行适用。否则，只能择一适用，进而通过“《民法典》第五百八十五条第二款，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”进行适当司法调整。【《民事审判指导与参考》2013年第4辑（总第56辑），人民法院出版社2014年版，第152-170页。】
3、《民法典》第五百八十五条第三款，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本款内容明确了迟延履行违约金与强制履行的并行，也侧面肯定了违约金与完全履行合同而不致毁约损害的事实，进而推出若毁约存在损害赔偿的正当性。【案号：（2013）民提字第123号审理法院：最高人民法院来源：中国裁判文书网发布日期：2016-09-18】
二、违约金、约定损害赔偿与其他损害赔偿之间的关系。
违约金与约定损失赔偿之外的其他损失赔偿请求，是合同解除后，损失赔偿问题面临的又一个法律适用问题。
1、有观点认为，违约金与损害赔偿之间并无排斥关系，当违约金低于实际损失时，当事人可以在违约金之外请求赔偿。但约定损害赔偿系当事人对违约后造成的损失的预约，其目的就是为了避免违约后再行计算实际损失，因此，在适用约定损失赔偿的情况下，不应再支持当事人提出的其他损失赔偿请求。按照这一思路，当事人提出的关于未履行合同的实际利润损失、直接经济损失和间接经济损失等，均不应再予支持。
2、也有观点认为，既然我国法律确定的违约损害赔偿是全部赔偿原则，在当事人有证据证明其实际损失大于约定的损失赔偿额时，不应排除当事人该项权利的行使。约定赔偿数额是免除权利人的举证责任，其作为权利人可以自行放弃该权利，选择举证证明自己的损失。换言之，在当事人有证据证明其损失大于约定损害赔偿的数额时，仍应支持其约定损害赔偿之外的赔偿请求。
在此，从全面维护当事人合法权益出发，第二种思路是值得肯定的，当事人提出了其他损失赔偿请求，且当事人举证明明其存在其他损失的合理性与真实性，并从违约责任构成的角度进行分析，其所主张的损失与对方当事人的违约行为之间存在因果关系，符合合同法上违约损害赔偿的构成要件，应当予以支持。【《民事审判指导与参考》2013年第4辑（总第56辑），人民法院出版社2014年版，第152-170页。】
本文作者
李天奇，连越律师事务所律师，广东省律师协会强制执行法律专业委员会委员，连越民商事强制执行法律事务部秘书长。李天奇律师从事多年法律服务工作，专注于个人家族财富传承管理，家事、公司领域的问题处理与法律服务，以及复杂的民商事案件的诉讼仲裁与执行等法律专业领域。李天奇律师还积极投身社会公益活动和法律援助工作，长年作为广州市非遗法援服务队成员参与非遗法律保护工作，还作为村居法律顾问为社区居民提供公共法律服务，参与广州某培训机构维稳事件的现场法律咨询。多年来作为天河区法律援助律师办理多起法律援助案件，获得天河区法律援助工作“先进个人”荣誉称号。
陈聪明，连越律师事务所律师。擅长劳动法及民商事领域纠纷的处理，尤其在买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、工程建设合同纠纷和股权转让合同纠纷中具有丰富的执业经验。陈聪明律师还担任广州市律师协会电子商务与物流业务专业委员会委员、广州互联网法院特邀调解员。被评为连越律师事务所优秀律师。
