我国《民法总则》第一百四十六条首次对虚伪通谋的民事行为作出了法律效力层面的强制性规定，后该条款被《民法典》一百四十六条所吸收，在此之前，无论是1987年开始施行的《民法通则》还是1999年生效的《合同法》，都没有对虚伪通谋的民事行为会产生何种法律后果有明确的规定。而《民法典》沿袭《民法总则》这一条款的做法，为人民法院在审判程序中如何处理该类型的案件提供了重要的指导。那么司法实践中，虚伪通谋的行为如何确定，与恶意串通有何区别，虚伪通谋行为及在此基础上形成的合同效力应当如何判定，以及虚伪通谋行为对第三人有何影响，本文做简要探讨。

一、虚伪通谋行为的含义与表现
虚伪通谋行为，从文义解释的角度来说，指的是涉案的一方当事人与另一方的相对人互相串通，以虚假的意思表示来实施的民事法律行为。
因此，从虚伪通谋表象所呈现的特点来看，双方（或以上，下同）当事人均故意作出与内心真意不一致的虚假的意思表示，并且对对方作出的虚假意思表示具有统一性的认知是确定该行为成立的必备因素，这就造成人民法院认定涉案双方存在该行为其实是比较困难的。司法实践中，由于存在立场差异和利益冲突等诸多原因，涉案当事人同时承认与对方存在虚伪通谋行为的情况相对较少见，因此人民法院更多的是通过涉案双方之间形成的证据和涉案双方在事件发展过程中的一系列反应来判断涉案当事人是否有意思联络的过程，进而对是否存在虚伪通谋行为作出认定。

例如，在(2019)最高法民终133号案件中，最高人民法院认为，是否为“以虚假的意思表示实施的民事法律行为”，应当结合当事人在主合同即借款合同和从合同即让与担保合同中作出的真实意思表示，统筹作出判断。

二、虚伪通谋行为与恶意串通的区别
《民法典》一百五十四条对恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为也作出了无效的规定。因虚伪通谋行为与恶意串通均有“串通”的行为，两者比较容易混淆，在法律适用时可以从以下几个方面进行区分。
首先是串通的主观意图不同。虚伪通谋行为的串通意图是多样的，是否恶意或违法，是否故意损害他人及他人利益，是否为了谋取不正当的权益并不唯一的，因案而异；而恶意串通在主观上则表现出非常明显的、统一的“恶意”，并且是包含着以“损害他人合法权益”为前提的“恶意”。
其次是意思表示呈现的形式不同。虚伪通谋行为中虚假的意思表示是暴露出来的，是外在的，真实的意思表示是被隐藏的；而恶意串通往往只有一个真实的意思表示，只不过该意思表示是恶意和非法的（因此笔者认为此处的恶意串通应该是被限定在当事人有实施该行为的真实意思的场合，而如果是恶意串通了虚假的意思表示，则应适用《民法典》一百四十六的规定来处理）。

再次，法律的评价也不同。虚伪通谋行为中，虚假的意思表示因不符合意思自治原则无效（隐藏的意思表示按其本身的性质认定），无效的根源在于该行为本身的虚假性；而恶意串通的行为被认定为无效是因为该行为损害了他人的合法权益，无效的原因在于该行为本身的非法性。

三、虚伪通谋行为及其形成合同的法律效力
从上述认定虚伪通谋行为所涉及的因素可知，虚伪通谋行为通常有两方面的意思表示，分别为表面一致的虚假意思表示和隐藏的一致的真实意思表示。根据《民法典》一百四十六条的规定，虚假的意思表示因有悖于民事活动所应当遵循的意思自治原则而无效，而虚假的意思表示下所隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。由此可知，尽管虚伪通谋行为中通谋虚假的意思表示无效，但其隐藏的真实意思表示则应按其本身的性质处理，如无无效的法定事由则应属有效。因此，在虚伪通谋行为的基础上所形成的合同也并不当然无效，处理时应当先对虚假和隐藏的意思表示进行剥离，再依据隐藏行为的性质本身，对照相应的法律规范来确定该合同的效力。
例如，在（2022）最高法民申706号案件中，最高人民法院裁判认为，合同中通谋虚假的意思表示无效，但其隐藏的真实意思表示如不违反法律、行政法规强制性规定应为有效，人民法院应按隐藏的法律关系进行处理，如仅以合同存有通谋虚伪内容认定合同无效，有失妥当。
在(2020)最高法民终983号案件中，最高人民法院认为，XX农商行虽主张《受益权转让协议》《收益权转让协议》系通谋虚伪表示，但并未举证证明该转让行为所隐藏的民事法律行为，亦未进一步证明该隐藏的民事法律行为存在违反法律、行政法规或者违背公序良俗的情形，故对XX农商行的该上诉主张，本院不予支持。
在（2020）粤01民终20754号案件中，广州市中级人民法院认为，案涉各方签订的《买卖合同》所涉沥青交易并非真实的买卖，实为融资性买卖，融资性买卖存在虚伪意思表示-买卖合同，和隐藏行为-民间借贷合同。就买卖合同而言，案涉各方均欠缺真实的买卖意思表示，故案涉各方就沥青买卖所达成的合意构成通谋虚伪意思表示，依照《民法总则》第一百四十六条规定，案涉《买卖合同》虚伪表示的买卖行为应属无效。

另外，如果涉案当事人在民事活动中存在虚伪通谋行为，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，则还触犯了我国《刑法》第三百零七条之一规定的虚假诉讼罪，将面临刑事处罚。

四、对第三人的法律效力  
虚伪通谋行为所涉及的第三人，通常是指存在通谋虚伪表示的当事人（及其概括继承人）以外的第三人，按对虚伪通谋的行为是否知情来划分，可分为善意第三人和非善意第三人，若不知情则为善意，知悉的则为非善意（或恶意）。而只有善意第三人才能有权选择通谋的虚假行为是否对自己发生法律效力，即虚伪通谋行为中的虚假意思表示不能对抗善意第三人。结合《民法典》一百四十六条来分析，可知虚假的意思表示在通谋的行为人与相对人之间是绝对无效的，善意第三人也不能主张其有效，而是可以主张该虚假行为对自身有效，当善意第三人主张有效时，则通谋的当事人不得以无效对抗。
虽然《民法总则》和《民法典》对虚假的通谋行为不得对抗善意第三人未有原则性的、概括性的规定，但是对信赖利益的保护却是不言而喻的，如《民法典》第一百四十五条和第一百七十一条赋予了善意相对人的撤销权，第一百七十二条的表见代理，第三百一十一条的善意取得制度，第五百四十六条对善意债务人的保护以及第七百六十三条对善意保理人的保护，均体现了对信赖利益保护的重视程度。不同的是，前几种规定，涉案行为人是否存在虚假的通谋行为在所不问，而第七百六十三条则是《民法典》分则中明确的对“通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人”在具体领域（保理合同）内的应用规范。
而且，即使在《民法总则》实施之前，司法实践中对善意第三人的利益保护也是由来已久的。
例如，最高人民法院在（2016）最高法民申3132号案件认为，根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。
最高人民法院在（2017）最高法民再164号一案中认为，虚伪表示的当事人与第三人之间，若第三人为善意时，该虚伪意思表示的无效不得对抗善意第三人。 
最高人民法院在（2017）最高法民终332号案件中认为，双方当事人通谋所为的虚假意思表示，在当事人之间发生绝对无效的法律后果，但在虚假表示的当事人与第三人之间并不当然无效。当第三人知道该当事人之间的虚假意思表示时，虚假表示的无效可以对抗该第三人；当第三人不知道当事人之间的虚假意思表示时，该虚假意思表示的无效不得对抗善意第三人。

至于《民法总则》实施以后，类似的案例也是不胜枚举的，此处就不再过多引用。当然，既然《民法典》对此并无总则性规定，司法实践中也不能一概将之类推至所有的民事活动，在法律适用时还需要具体问题具体分析。

五、结语
滞后性是法律法规的特征之一，因此社会的不断发展将持续推动国家法律条文不断的完善。《民法典》沿袭《民法总则》第一百四十六条的规定，对虚伪通谋行为中的虚假意思表示和隐藏的真实意思表示剥离后分别定性处理，就是社会矛盾在立法层面不断反馈后产生的结果。作为法律服务工作者，除了要坚持学习完善后的法律法规，更重要的是将其落实到日常的生活和工作之中，为中国特色的社会主义法治道路作出自己的贡献。

法条链接：
《民法总则》第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
《民法典》第一百四十五条　限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第一百四十六条　行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第一百五十四条　行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。
第一百七十一条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
第一百七十二条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
第三百一十一条　无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

第五百四十六条　债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。
债权转让的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。
第七百六十三条　应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。

《刑法》第三百零七条之一 以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

本文作者：

金东，连越律师事务所专职律师，毕业于嘉应学院政法学院，广州市经济法学会调解员，广州市法律援助中心法援律师。金东律师专注于经济纠纷、公司管理，婚姻、继承与家族财富管理等法律领域，具有丰富的法学理论和实践经验，从业以来以扎实的法学知识功底和严谨负责的工作态度获得了广大客户的好评与认可。

黄焕秋，连越律师事务所律师，连越民商事诉讼与仲裁法律事务部秘书长，广东连越律师事务所女律师工作委员会秘书长，毕业于广州大学，民商法学硕士。现任社会职务：广州市律师协会婚姻家事法律专业委员会委员、广东省律师协会会员福利与文体工作委员会委员、广州市中级人民法院特邀调解员、广州互联网法院调解员。黄焕秋律师擅长办理擅长办理公司内部纠纷、债务重组、巨额标的民间借款纠纷、各类商品买卖合同纠纷（如商品房买卖、高尔夫产品买卖、酒店傢具买卖等）、租赁合同纠纷（如商铺租赁、办公大楼租赁、汽车租赁等）、公房清退纠纷诉讼；公司治理及架构设置、个人或公司法律问题危机处理、婚姻家事纠纷。曾发表《论中断契约磋商责任》《实质董事责任探究》等专业文章。就各民商事类法律问题接受多家媒体采访。黄焕秋律师还担任广东省人民政府国有资产监督管理委员会法律顾问、参与某上市公司土地租赁及开发项目；某房地产公司物业招商合同纠纷危机处理；某私募基金类有限合伙企业清算（含诉讼）；某高新科技公司股东权益保护及危机处理项目（含诉讼）。担任国有企业／某央企及其分公司法律顾问。